你了解律师吗
——正确认识中国律师
湖北立丰律师事务所 汪群
内容摘要在日常生活中,许多人对我们的律师工作并不很了解,有些公民受港台影视的影响,错误的认为律师是万能的,能够保证打赢官司,是能把白的说成黑的超人;大多数公民也存在律师是“拿人钱财,替人消灾”的片面认识;甚至受个别现象的影响,认为律师是只收钱,不办事的骗子……很多公民对律师这个职业有不正确的认识,笔者现就律师的使命、律师的素质、律师的职业范畴、律师的行为规范等方面进行论述,以加深广大公民对律师、律师行业的了解,使其对律师、律师行业有一个比较正确、客观的理性认识。
关键词 律师 律师的使命 律师的素质 律师的职业范畴 律师行为规范 权利 义务
在进行上述的论述之前,我们首先要明确律师的定义,即律师是什么,他与相关群体的联系与区别。
自1996年制定《中华人民共和国律师法》(下称《律师法》)以来,“律师”的定义经过不断修订、完善,由最初的“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,现变更为“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”相比较之下,后者更能反映律师的性质,明确了其任职资格、工作的基础和服务的对象,准确的描述了律师的执业准入要求和工作实践性质,是在当前历史条件下更能反映律师的本质、符合社会现状、受到律师和广大公民认同的界定。
法官、检察官、公正员和律师,因为大家的理论知识要求都是一样的,执业前提必须是通过国家统一的司法考试,取得《法律职业资格证》,所以在我国称为“同一法律职业体”,他们的区别是选择的执业道路不同,工作职责不同。法官、检察官是代表国家行使审判、检察职能的“在职法曹”,公证员是符合《中华人民共和国公证员法》规定的条件,在公证机构统一根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明、从事公证业务的执业人员。他们分别代表国家、社会行使审判、检察、公证的职责。广大公民都能够很容易的将他们与律师区别开来。
在现实生活中,基于中国的特情,即多年前,律师服务的人员严重不足,律师提供法律服务供不应求,国家允许一些具备法律初步知识的人员担任法律工作者,分担律师在一些简单民商事领域的法律服务,以缓解社会的法律服务需求压力。但法律工作者与律师还是有很大区别的:(1)两者的执业准入要求不同。律师必须通过严格的国家统一司法考试或司法部严格的考察授予,经过实习一年后考核合格者,才能取得《律师执业证》成为执业律师;而法律工作者只需通过当地司法行政部门授予或参加当地司法行政部门组织的考试即可,要求比较低;(2)两者的执业范围不同。律师可以处理所有的法律事务,担任辩护人;法律工作者一般只能处理一些简单的民商事案件,提供较简单的法律服务,不能从事复杂民商事案件和刑事方面的法律服务;(3)两者的执业机构也不相同,律师在律师事务所执业(但也不排除少数律师在法律事务所执业的情况);但法律工作者只能在法律事务所执业。
作为一名普通公民,判断其所聘请、委托的代理人或辩护人是否为律师也很容易,只须看其是否具有有效的《律师执业证》(可上当地司法局、司法厅的网站查询)即可。
一、律师的使命
律师的使命,即律师存在的价值是什么,关于这个问题,有的人认为是为了维护人权,有的人认为是为了维护正义,有的人认为是为了维护当事人的利益,等等,每个人都有自己的不同看法,《律师法》第二条第二款也规定“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”笔者认为,律师的使命和价值应体现在以下六个方面:
(一)维护当事人的合法权益
律师最基本的职责,就是接受当事人的授权(委托),在授权的范围内为当事人提供各项法律服务,充分利用自己的法律知识和专业技能尽最大努力,维护当事人的合法权益。这既是律师职业得以存在、发展的社会基础,也是律师得以生存、获得社会物质的前提。试想一个律师或律师界,不能维护当事人的合法权益,她将不能产生社会需求,也将失去存在的基础条件。
(二)维护法律的正确实施
其实,在上面,笔者已经谈到这个问题了,即“合法权益”,要把维护法律的正确实施与维护当事人的合法权益有机统一起来。我们知道,律师维护当事人的权益所运用的直接工具就是法律,法律若不能正确实施,权利就会相互冲突、存在矛盾,社会法律秩序就会混乱,当事人的合法权益也将得不到有效的保护。律师维护法律的正确实施,不仅是《律师执业宣誓誓词》中“为维护法律的正确实施,捍卫法律的尊严而努力奋斗。”所要求,也是为了律师更好的工作,更好的维护社会法治的有序实施和当事人的合法权益之必然。
(三)促进社会的稳定、和谐
社会的进步,离不开一个稳定、和谐的环境,律师作为矛盾和纠纷处理的专家,可以充分利用自己的专业知识和职业技能,灵活的通过调解、协商的方式平抑社会冲突,化解社会矛盾,开创一个稳定、和谐的共赢局面,推动社会的进步。
(四)提高公民的法制意识,早日实现依法治国
律师参加一些公益性的咨询、援助和法制宣传活动,并通过每个具体的个案提供法律服务,言传身教的推行法治,可以增强公民的法制观念,强化全社会的法制意识,推动我国的依法治国方略。
(五)参政议政,参与国家管理与建设
在西方,律师从政早已不是什么新鲜话题,美国几乎一半以上的总统都是律师。基于我国的国情和传统,我国律师虽达不到这个程度,但可喜的是,目前我国已经有1400多名律师成为从全国到地方的各级人大代表、政协委员。他们反映民情、提出议案、参与立法、监督行政,在各级人大和政协施展政治才能。律师逐渐成长为国家机关中依法治国的中坚力量,为国家的法制化管理和建设发挥着重要作用。
(六)维护社会的公平与正义
《律师法》中明确提出,律师应当维护社会的公平与正义,这也是律师的终极目标和使命。律师是法律的实践者,而法律的核心是公平与正义,维护法律的正确实施,就必须要求律师维护社会的公平与正义,做到哪里不公平,那里就有律师的身影,这也是社会呼唤律师,律师实现自我的良性促进过程。
二、律师的素质
律师的素质,即做律师应具备的条件和能力,虽然《律师法》第五条规定,申请律师执业,应当具备四个条件:(一)拥护中华人民共和国宪法;(二)通过国家统一司法考试;(三)在律师事务所实习满一年;(四)品行良好。但笔者认为,这是进入律师行业的一个“最低门槛”,做一个社会认可、当事人满意、成功、优秀的律师,仅局限于该要求是远远不够的。二年前,司法部长吴爱英在《加强律师培训工作,提高律师队伍素质》讲话中指出,做一个优秀的律师必须要具有良好的思想政治(道德)素质和业务素质。
(一)思想道德素质
人云“有德有才是正品,有德无才是次品,有才无德是危险品,无德无才是废品”。可见,思想道德素质是一个人成才的首要条件,尤其是做一个优秀律师的关键条件。《律师执业行为规范》规定律师必须忠实于宪法、法律;必须诚实守信,勤勉尽责,维护法律尊严,维护社会公平、正义等等。具体而言,笔者认为优秀律师应包括以下五个方面的道德素质:
1、公正的信念。
法律的精髓是公平与正义,律师是法律的维护者,也是法律的主要实践者,公平与正义也应该是每一个律师坚定不移的信念和毕生所追求的目标。正如吴爱英部长所要求的:要牢固树立和自觉践行公平正义的理念。广大律师要坚持法律面前人人平等,秉公办案,尽职尽责为当事人提供法律服务,维护当事人的合法权益,促进司法公正;坚持以国家利益、人民利益、社会利益为重,引导当事人依法表达利益诉求,在维护自身合法权益的同时自觉维护社会公益。只有这样,才能促进司法的不断进步、让社会崇尚法制,最终实现依法治国,保障公民的合法权益,实现律师的终极目标。
2、诚信的行为。
“人无信则不立”,一个诚信的人外在表现必须真实、客观、不弄虚作假、不敷衍搪塞。做律师诚信也是至关重要,不能为了接案,进行虚假、夸大宣传,吹嘘自己的能力,欺骗或误导当事人;或者接受案件、收取费用后,推三阻四、玩忽懈怠,不履行尽职尽责的承诺。一个诚信的律师,不仅是其良好的个人形象,更是其成为优秀律师的先决条件。
3、勤勉的态度。
律师接受委托后,要及时、主动的介入,尽快开展工作。不能拖拖拉拉、敷衍了事、漠视当事人的利益。“业精于勤,荒于嬉”,律师工作的态度也直接反映了其服务的质量和声望,一个优秀律师能取得越来越多当事人的信任,这与其勤勉是密不可分的。
4、高效的作风。
作为一个优秀的律师,高效的工作作风也是其成功的基础。工作久拖不决,没有结果,这证明工作还不细致、到位,没有抓住要害。当然,任何事情要做到高效并非易事,必须要有扎实的基本功和丰富的经验,能够洞悉结症所在,才能“药到病除”、“马到成功”。
5、一颗仁爱的心。
这是每个优秀、成功律师对弱者、对社会的职业责任,其要有一个仁爱、悯怜之心,施惠于人,回馈社会。每个人的人生价值、工作价值都必须得到他人和社会的认可。律师的生存、发展得益于他人和社会,正如西方先哲所言“我们靠获取而生存,但靠付出而生活。”扶助弱者,回馈社会这是每个优秀、成功人士应尽的义务和责任。
(二)业务素质
1、驾奴法律的能力。
首先要精通法律,熟悉法律、法规。取得法律从业资格,只是国家的一个基本准入制度,证明其具备做律师的条件了,但并不代表其就能做一个优秀的律师。一般而言,刚入行的律师对法律、法规本身的熟悉程度往往是不够的,只能通过日积月累和用心揣摩、领悟,才能洞悉其精髓。驾奴法律的能力,要求律师必须要熟悉每项业务相关的法律、法规。
其次要能熟练地运用法律、法规。以律师专业的思维方式和业务技巧,灵活地运用法律知识对事实进行分析、判断,预测和避免法律风险,帮助当事人处理各种法律工作,以法律手段维护当事人的合法权益或使其合法利益最大化。同时要了解相关法律、法规在执行中的实际运用情况、相关的案例或判例及立法趋势和未来走向,为更好运用法律积累丰富的经验。
最后,还要维护法律的尊严。广大律师要以宪法为根本准则,带头遵守宪法,自觉维护宪法和法律、法规,严格依法办事,做执法、守法的楷模,努力做到对当事人负责和对法律负责的统一,正确适用法律,维护法律的尊严,使法律得到普遍遵守。
2、与人沟通、说服的能力。
律师应有专业的沟通能力。律师的工作需要与当事人及其聘请的其他专业人员,如会计师、评估师、税务师、技术人员等有非常紧密的沟通和配合,需要与对方当事人和对方当事人聘请的律师和其他专业人员有很恰当的沟通。这些沟通都需要律师具有区别与其他一般人员的专业的沟通能力。从职业责任的角度出发,考虑与各方的关系,排除一切个人情绪和个人利益。因此,尽最大努力利用书面、口头等恰当方式做好沟通工作。
律师应有专业的说服能力。处理任何法律事务,都是以法律为讨论的基础。牢牢地利用法律规定和法律知识阐述自己的观点和建议,这是律师专业说服能力的一个方面。同时,律师还要晓之以理,动之以情,以被说服对象最有可能接受的方式阐述自己的观点和建议,这是律师专业说服能力的另外一个方面。
3、丰富的社会生活经验。
美国学者霍姆斯说:“法律的生命从来不是逻辑,而是经验。”一个二十多岁,甚至尚未迈入“围城”的律师,他如何来判断要求离婚的夫妻“感情确已破裂”,如何收集证据,甚至对证据的真伪作出判断等,在许多情况下都需要律师在相关领域具有专业知识和广博的生活常识。优秀的律师,不仅是一个法律专家,也是一个“杂家”,能对事情进行多角度的分析并作出客观准确的判断,进行有理有据的论证、说服。
三、律师的职业范畴
律师的职业范筹,即律师的工作范围,律师具体能做哪些事情。
《律师法》第二十八条明确规定,律师可以从事下列业务:
(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问;
(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;
(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;
(四)接受委托,代理各类诉讼案件的申诉;
(五)接受委托,参加调解、仲裁活动;
(六)接受委托,提供非诉讼法律服务;
(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
上述规定以列举方式明确律师从事法律事务的范围,但笔者认为,随着社会生活的多样化发展,律师的职业范畴不应局限于此,故笔者以工作形式将其分为以下两个方面:
(一)诉讼类业务
包括诉讼和诉讼相关联的法律事务,即律师参与所有民事、行政、刑事案件的审判(仲裁)和与审判(仲裁)相关联的法律事务,具体表现为在诉讼业务中帮助当事人分析案情;解答法律问题;会见犯罪嫌疑人;查阅案卷;搜集证据;代表当事人与法院(仲裁庭)联系,安排处理诉讼事务;代写、提交各种书状;作为代理人、辩护人提起、参与诉讼;参加调解;申请执行等。
(二)非诉类业务
非诉业务是指除诉讼业务以外的所有事情,如为客户担任法律顾问,提供法律咨询、法律意见;代为办理各种法律事务(商标申请、专利申请、公司的设立、合并、分立、破产清算、改制等);为客户制定规章制度;参与协商调解、谈判;律师见证;审核合同;草拟合同、意向书、律师函、遗嘱等法律文书;律师非诉调查;代管财物;进行法律宣传和法制教育等。
四、律师的行为规范
2004年3月20日第五届中华全国律师协会第九次常务理事会通过了《律师执业行为规范(试行)》,明确规定了律师的各项行为准则。笔者仅就其中与当事人联系最密切、最应注意的几个方面进行分析:
(一)严守授权(委托)
律师为当事人提供各项法律服务的前提是其授权,若没有当事人的授权,律师就没有为其处理法律事务的事实依据和法律基础。律师应做到:
1、接受委托时必须与委托人明确约定包括程序法和实体法两方面的委托权限,委托权限不明确的,律师应主动提示;
2、接受委托后,律师只能在委托范围和权限内开展执业活动,不得擅自超越委托处理事项的范围和权限;
3、律师在处理受托的法律事务时,如发现委托人所授权限不能适应需要时,应及时告知委托人,在未经委托人同意或办理有关的授权委托手续之前,律师只能在原授权范围内办理法律事务;
4、如需特别授权,应事先取得委托人的书面确认;
5、未经委托人同意,律师不得将委托人委托的法律事务转委托给他人办理。
(二)尽告知义务、禁止虚假承诺或误导
律师应当与委托人就委托事项进行坦诚的交流、分析和充分协商。不得就某一案件的判决结果向当事人作出承诺,也不得为建立委托代理关系对委托人进行误导。具体要求如下:
1、律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险,向委托人提出预见性、分析性的意见;
2、律师对委托人了解委托事项情况的要求,要及时给予回复,随时告知进展情况;
3、律师完成了受托的法律事务,应及时告知委托人;
4、律师不得对案件的判决结果作出承诺,在依据事实和法律对某一案件做出某种分析、判断的意见时,应说明仅是个人意见,并不代表着律师的承诺;
5、律师不得为谋取代理或辩护业务而向委托人作出虚假承诺,接受委托后也不得违背事实和法律规定做出承诺;
6、辩护律师应当依据事实和法律提出无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的辩护意见,刑事辩护证据不足以否认有罪指控,不得承诺经过辩护必然获得无罪的结果;
但律师依法辩护或代理案件提出的客观证据、正确辩护或代理意见未被采纳或因枉法裁判,使律师的预先分析意见没有实现,不能认为律师的意见是虚假承诺。
(三)保密义务
律师如医生,为了全面、客观的分析综错复杂的法律关系,必须要求委托人坦诚的告知各种法律事实(或提供证据),而这些法律事实和证据很可能涉及到当事人不愿为他人所知的事实或隐私、商业秘密,甚至国家秘密。所以,律师无论在代理工作中或代理工作结束后,必须保守委托人不愿为他人所知的事实或个人隐私、商业秘密及国家秘密。但委托人授权同意可以公开披露的信息和律师在代理过程中无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时,律师为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息除外。
(四)利益冲突及回避
律师的职业使命是维护委托人的合法权益,但多个委托人会使同一个律师或律师事务所的利益与其他委托人的利益发生矛盾,这就产生了利益冲突。如果放任这种矛盾关系,就会破坏律师或律师事务所与委托人之间的信任关系,对整个律师行业产生不良影响。如何避免、防范这种利益冲突带来的不利影响,律师或律师事务所应注意以下几个方面:
1、建立利益冲突查证制度:只有查证委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系;
2、回避制度:在未征得委托人同意的情况下,不得同时接受有利益冲突的他方当事人的委托,为其办理法律事务;已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人时,应当予以回避;
3、告知并取得豁免权制度:当出现上述利益冲突时,律师或律师事务所告诉委托人后委托人仍坚持建立委托关系的,应由委托人签发豁免函,之后律师及律师事务所方能接受代理。
(五)律师收费规范
虽然各省都规定了律师服务收费标准或实施办法,但具体如何规范实施,笔者觉得有必要谈谈。
1、收费应合理。
律师服务收费标准或实施办法对各种案件都有一个政府指导价,但该指导价上下浮动太大,在该幅度内没有一个衡量标准。笔者认为,律师收费应当考虑以下合理因素:
(1)该法律事务需耗费的工作时间;
(2)该法律事务的难易程度;
(3)律师的经验、声誉、专业水平和能力;
(4)委托事项涉及的金额和预期的合理结果;
(5)当地的经济状况和成本费用。
2、收费方式应灵活多样。
既可采取委托时的一次性收费,具体包括计时收费、固定收费、按标的比例收费。也可采取风险分期收费,但风险收费的比例最高不能超过合同标的的30%,且涉及婚姻、继承、请求给予社会保险待遇或最低生活保障、赡养、抚养、扶养、抚恤金、救济金、工伤赔偿等案件不应采取风险收费。
3、律师不得私自接案、收费。
委托人所支付的费用应当直接交付给律师所在的律师事务所,律师不得直接向委托人收取费用。委托人委托律师代交费用的,律师应将代收的费用及时交付律师事务所,由事务所向委托人开具正式的律师收费凭证。
(六)律师可以拒绝辩护、代理的情形
《律师执业行为规范(试行)》第一百一十条规定,出现下列情况时,律师可以拒绝辩护、代理:
(1)委托人利用律师提供的法律服务从事犯罪活动的;
(2)委托人坚持追求律师认为无法实现的或不合理的目标的;
(3)委托人在相当程度上没有履行委托合同义务,并且已经合理催告的;
(4)在事先无法预见的前提下,律师向委托人提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担,或给律师造成难以承受的、不合理的困难的;
(5)委托人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性,或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的;
(6)其他合法的缘由。
以上内容,是笔者试从律师的使命、律师的素质、律师的职业范筹、律师的行为规范所作的定位和描述,但如何做一个优秀的律师,真正的律师应具备什么条件,随着时代变迁,可能仍需进一步探讨、研究。还是让律师界的老前辈张思之先生的一段话来概括我们律师:
“真正的律师,似澄澈见底的潺潺清流,如通体透明的光泽水晶:是真正的人,表里如一,道德崇高,事事处处体现着人格的完善与优美。
真正的律师,必有赤子之心:纯正善良,扶弱济危;决不勾串赃官,奔走豪门,拉拉扯扯,奴颜婢膝;决不见利忘义,礼拜赵公元帅,结缘市侩,徇私舞弊;他自始至终与人民大众走在一起。
真正的律师,实是一团火,从点燃到熄灭,持续放着光,散着热。艺品高超,仗义执言;爱爱仇仇,义无反顾。”
参考资料:
1、中华人民共和国律师法;
2、律师执业行为规范(试行);
3、律师执业基本素养;
4、律师职业道德与执业基本规范;
5、吴爱英:加强律师培训工作,提高律师队伍素质;
6、张思之:真正的律师与优秀的律师。