父母离婚也有探望孩子的权

离婚后孩子的探望权由当事人协商决定。法律规定，孩子探视的时间和方式由当事人自由协商决定，另一方有协助的义务。协商不成的，可以向人民法院起诉，法院根据实际情况进行判决。

裁判要旨：

探望权的行使应以保障子女健康成长为前提。父或母探望子女，不利于子女身心健康的或者引起子女紧张或不安的，由人民法院依法中止探望的权利；待中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

案例一：一方申请探望权的执行因被探望子女拒绝探望，后双方达成执行和解。

案情简介：

申请执行人：杨祖军。

被执行人：董娟。

杨祖军与董娟原系夫妻关系，1998年1月17日经法院判决离婚，婚生子杨冬翔（1996年2月9日出生）由董娟抚养，杨祖军每月给付抚养费200元。杨祖军每次交付抚养费时，探望杨冬翔约30分钟。2001年5月，杨祖军以董娟侵犯其探视权为由诉至北京市西城区人民法院。该院于同年6月19日判决：自本判决生效后的每月第一和第三个星期六上午9时，杨祖军从董娟处将杨冬翔接走，当天下午5时，杨祖军将杨冬翔送回董娟处；如遇特殊情况，接送时间可延长半小时；杨祖军负责杨冬翔在此期间的一切人身及财产安全，董娟在此期间负有协助杨祖军探视杨冬翔的义务。判决后，双方均未上诉。同年11月8日，杨祖军向西城区人民法院申请执行。

各方观点：

被执行人董娟观点：在接到执行通知书后，董娟向执行员表示，其并不是不愿执行判决书确定的义务，而是儿子拒绝其父探视，不跟其父走。

申请执行人杨祖军观点：其也承认杨冬翔与其无感情，但是正是基于孩子现在与其没有感情，故更要有多一些的时间和孩子进行沟通、增进父子之间的感情。

法院观点：

受理该案的北京市西城区人民法院受理执行申请后，在法定期间内向被执行人董娟下达了执行通知书，要求被执行人在规定期间内履行上述生效判决确定的义务。考虑到探视权案件的特殊性，执行员对被执行人所说进行了调查。查明：董娟在杨祖军探视杨冬翔的问题上一直采取协助态度，积极、耐心地做杨冬翔的工作，并无阻碍探视的情节。但因杨冬翔在董娟与杨祖军离婚时年龄尚幼（不满两岁），与杨祖军无任何感情，拒绝杨祖军探视，根本不跟杨祖军走。为进一步验证此情节，执行员又按照判决规定的探视时间，通知杨祖军及董娟带杨冬翔一同到法院，经相互接触，杨冬翔本人不愿意跟杨祖军走。在这种情况下，执行人员并没有简单地强制执行，而是耐心工作，使杨祖军与董娟达成执行和解协议如下：在杨冬翔不同意跟杨祖军走的期间，董娟负责继续做杨冬翔的工作，并积极配合杨祖军在规定的时间内探视孩子；杨祖军暂不接走杨冬翔，待杨冬翔不再抵触时按判决内容执行。

律师观点：

从我国目前的司法实践看，探望权纠纷最大的问题是执行。尽管《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。”法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。但是，由于探望权涉及人身，无法直接予以强制执行。而且，对子女探望权判决或裁定的强制执行不利于被探望子女的身心健康。依新婚姻法的立法精神，是否有利于子女身心健康是衡量父或母探望行为的根本标准。人们可以想象，享有探望权的一方在执行法官、法警的陪同下探望子女，或因违反判决或裁定规定的方式、时间和地点探望子女而受到处罚，都会给子女的身心健康造成伤害，也无法达成对于探望权的实现。笔者认为，出现探望权执行难的问题主要有两个方面的原因，原因之一是由于我国虽然自2001年《婚姻法》起明确了探望权，但是没有落实相关的配套法律；原因之二是由于我国的探望权是在婚姻法中单独的法律权利形象所出现，没有明确该权利的内涵及外延。故在本节中，笔者结合我国法律的审判实践，谈一些看法。

一、探望权的内涵

在讨论探望权的执行问题之前，则不得不先说一下关于探望权的内涵。

首先，什么是探望权？探望权，在国外通称探视权（日本称为会面交涉权）。是指父母离婚后，非直接抚养子女的一方与其未成年子女进行会面、探视、看望、通信或者其他交往的权利。一些其他国家也有相关的立法，例如德国民法典１６３４条：“不享有人身照顾权的父母有权与子女进行交往，如果双方均不享有人身照顾权，且双方不是分居，则上述规定适用。”[ 德国民法典［Z］.北京：法律出版社，１９９５．３８２页]俄罗斯家庭法典规定：“与子女分居的父母一方，有权与子女来往。”[2]对无监护权的一方明确规定其探视权是美国各州立法的通例，日本判例承认离婚后父母对子女的!“会面交涉权，法国民法典则认为不论何种原因，只要是不行使亲权的父或母一方，均保留对未成年子女的探望权。”

其次，探望权的权利主体与义务主体分别是谁？按照司法实践中通常的观点来看，探望权的义务主体比较简单，是指直接抚养子女的一方父或母。在不直接抚养子女的一方提出要探望子女时，探望权的义务主体应当积极履行配合探望的义务，应给予探望权利人必要的方便。至于探望权的权利主体则显得较为复杂，一种观点认为仅限于不直接抚养子女的父和母，另一种观点则认为可以扩大至其他亲属，对此上一节的内容中笔者已经进行过阐述，此处不再展开。笔者在这里所要提出的一个问题是，子女在探望权中处于什么样的法律地位呢？就这个问题法学界的争论较为激烈。从我国《婚姻法》第38条的表述来看，子女并非是一个权利主体，因为法律上并没有赋予子女主张要求父母对自己进行探望；同时，子女也不能成为探望权的义务主体，原因是法律上没有规定子女要接受探望的义务，同时子女也无法成为探视权案件执行中的被执行人；综上来看，在探望权中，子女既不承担权利，也不承担义务，因此很多人认为子女在探望权案件中被作为了一个口不能言的客体，其实不然。

第三，子女在探望权案件中的作用。子女在探望权中并非作为一个无所作为的客体。原因有两点，第一，探望权制度本身不尽具有权利性也具有义务性。与市场经济中的利己主义相比，家庭生活中存在着普遍的利他主义，具有利他主义思想的父母是孩子的最好的看护人，父母能够考虑自己的行为对孩子的影响，会为了增加孩子的消费和安逸，宁愿牺牲自己的消费和安逸。所以婚姻法应该毫不犹豫的将探望再定为义务，使得探望成为权利与义务的结合体。第二，是子女最大利益原则原则，第二次世界大战后，随着“国家干涉主义”、“儿童保护原则”及“尊重儿童的权利和自由”等思想的兴起，成人世界的儿童观发生革命性的改变，日益占主流的观念认为：为追求社会的最大利益，就必须注意到儿童及儿童的需要，将儿童视为独立的个体，给予法律的特别保护。[5]这就是著名的“子女最大利益原则”。 探望权制度的设立首先要考虑的是如何实现子女的最大利益。国外许多国家对探望权的规定也体现了这一立法宗旨和价值取向。探望权应当是双方的， 并以子女最佳利益为考虑。因此，在司法实践中，探望权的实施通常会征求子女的意见，例如广东省最高人民法院曾规定，“当事人请求对十周岁以上的末成年子女行使探望权的，人民法院应征求未成年子女的意见，并结合其他实际情况作出判决。”可见，探望权的外延中依旧包含了子女最大利益原则。

二、探望权的执行问题

探望权的执行历来是探望权案件中难度最大的。原因在于其执行的标的并非是物而是人身，并且这个人身还是未成年的子女，若处理不当容易引发更深的矛盾。因此，在审判实践中，法院通常的做法是：

（一）法院在执行这类案件时，一般会做好耐心细致的思想教育与法制宣传工作，使当事人认识到父母子女关系是自然的血缘关系，不因父母离婚而解除，另一方有探望子女的权利，阻扰、拒绝对方探望既不合情，也不合法，同时也不利于子女的身心健康发展，争取直接与子女共同生活一方主动履行协助义务，使案件得以圆满解决。

（二）对与子女共同生活的一方不允许有探望权的一方探望子女的，法院会视情况，分别作出不同处理：（1）对阻挠刁难及拒绝对方正常行使探望权的，可以通过批评教育促其改正；（2）对经常性无故妨碍对方正常行使探望权或者隐匿子女的，法院可以对其采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的，在有利于子女成长和对方要求的情况下，法院可以变更子女抚养关系。

（三）有关单位与个人协助执行。如果当事人双方矛盾激烈，难以相互配合，法院会考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践，协助执行的单位与个人一般包括：（1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人；（2）未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；（3）、抚养子女一方所在单位；（4）、妇联、居委会及青少年权益保护部门。由这些部门或个人协助执行，让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件的执行，也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。

（四）如果是子女拒绝探望，应弄清子女拒绝探望的原因。司法实践中，不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探望时，孩子钻在父母一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬。上文提到过，探望权固然是一种父母的权利，但是也具有已无属性。法院在处理，一般会根据子女的年龄与鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，还是受另一方的错误教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如果后者，可根据情节是否严重，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至罚款、拘留等强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意接受探望。

（五）法院有时在审判时会考虑审判与执行相统一。探望权执行难有的直接来源于审判。有的法官在审理探望权纠纷时，方法简单，思想工作不到位，对一方行使探望权的方式、时间没有让当事人充分协商，也没有提出适当的探望方案而是简单地下判，以致于其中的一方产生对抗情绪；有的判决则是含糊其词。因此，法官在审理这类案件时，一般会先让当事人对探望问题充分协商，力争达成协议，确需判决的，也要尽量明确、具体，要充分考虑到以后判决的执行。但是，有时法院也会为了执行的便利，而判决控制孩子的一方直接抚养孩子，从而致使探望权的主张带来困难，这点是不足取的。

三、探望权的中止

探望权的中止，是指因发生一定的法定事由，致使探望权不宜继续行使，而由人民法院依法暂时停止探望权的行使。探望权是离异父母依法享有的法定权利，不得任意阻碍、限制甚至剥夺。但是，如果行使探望权不利于子女的身心健康，有的甚至严重损害子女的利益时，就应对其探望权的行使给予必要的限制。因此，婚姻法第38条第3款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止事由消失后，应当恢复探望的权利。”对于探望权的中止，应当注意以下几个方面：

（一）探望权的中止以出现法定的中止事由为条件。中止探望权行使的法定事由，婚姻法并未具体列举，而是概括的规定为不利于子女身心健康。一般而言，不利于子女身心健康的情形主要有：(1)探望权人是无行为能力人或者限制行为能力人；(2)探望权人患有严重传染性疾病或者其他严重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，损害子女利益的；(4)探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。

值得注意的是，中止探望权的惟一条件是不利于子女的身心健康。至于其他原因，如父母之间相互关系恶化，或探望权人未及时给付抚养费等，都不能成为中止探望权的理由。

（二）关于提出中止探望权的请求权人。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

（三）中止探望权须经人民法院裁定，其他任何机关、任何人包括父母双方都不能中止未直接抚养子女的一方探望子女的权利。当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法做出裁定。

（四）关于探望权中止的程序问题。

关于探望权中止的程序问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第25、26条分别对此进行了规定，其中第25条规定，“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”上海高院曾经有规定“与子女共同生活的一方以不利于子女身心健康为由，单独起诉要求中止行使探望权的，人民法院不予受理。

当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。

法条链接：

《中华人民共和国婚姻法》

第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

第四十八条 对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。

《最高人民法院关于适用若干问题的意见》

254、强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》

第二十五条当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

第二十六条未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

探望权

探望权是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的于未成年子女探望、联系的权利，另一方有协助的义务。

《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望权。

离婚时双方对子女探望不能达成协议的，由人民法院在处理离婚案件时一并判决。一般在不影响子女的学习、严重改变子女生活规律的前提下，确定一段时间内，间接扶养方可与子女单独交流。如果人民法院已经作出的离婚判决没有涉及子女探望权的，最高人民法院在2001年12月27日起施行的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第24条提供了法律救济的途径：“当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”

《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”但是须注意的是，这里强制执行的对象只能是拒不履行协助责任的有关个人和单位，而不是子女。因为探望权纠纷案件涉及人身问题，如果执行不当，会对子女的身心健康造成严重的伤害。因此，《适用婚姻法的解释（一）》第32条规定；“婚姻法第48条关于对拒不履行协助另一方行使探望权裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”此外，如果子女已满10岁，对是否进行探望已具备独立思考能力和认识能力，人民法院应当征求子女的意见，如果子女不同意的，不应当强制执行探望权。

探望权
探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利，它可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。
探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非有法定理由不应予以限制或剥夺。我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女关系时，既要保护子女的利益，也应该关注父母的合法权益，以促进父母子女的整体福利。探望权的规定，就体现了这一立法目的。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。而且从民法的权利义务的对应关系上看，既然非直接抚养方同样应当承担对女子的抚养义务，那么作为其对应，自然也应当享有探望子女的权利。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键。
探望权的行使方式及行使探望权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则。按照协议优先原则，父母应该通过协商确定探望的时间和方式。父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来，父母协议确定探望时间、地点的成本最小，给探望的利害关系人造成的影响也最低，因此相对于法院判决具有优先性。但在实际生活中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系，父母在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式，有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。如果父母通过协商不能达成协议，或者直接抚养一方拒绝协商，探望权人可以向法院提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应受理探望权人的请求，依法就探望的时间和方式作出判决。
探望的方式可以区分为看望式探视和逗留式探视。看望式探望是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女。而逗留式探望在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望，一般时间较短、方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活条件差，不利于子女的身心健康发展，应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据有探望权父母实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，根据不同探望方式的特点，本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，从周五晚到周六，或是每月一次;暑假或寒假的一段期间;重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决中应对探望权的安排作出明确确定，增强可操作性，以免当事人在执行时发生争议。还应该指出的是，探望权人按照协议或法院判决具体探望时，还应该考虑子女的意志。如果子女在约定或判决的探望时间不同意，探望权人不得强行探望。如果行使探望权的父母一方身体健康、经济状况等条件发生变化，需要对原定的探望方式进行变更的，应先由父母双方进行协商，协商不成的，可另行起诉，由人民法院作出裁决。

离婚后孩子的探望权

根据《婚姻法》第三十八条的规定，不直接抚养子女的母或父，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时由人民法院判决。

最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)第二十四条规定：人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。第二十五条规定：当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。董补民/雪莲