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摘 要作为医疗侵权行为责任中的重要构成要件之一的因果关系，是医疗侵权行为归责的基础和前提。然而，在审判实践中，对因果关系的审查和认定由于各种观点不一，对认定的概念不明，或过分依赖于医疗事故鉴定，或完全不信任和采用鉴定的结论，这些倾向均不利于合理的认定医疗侵权的因果关系。本文试图从医疗因果关系认定的方法着手，分析现实医疗案件因果关系的缺陷，并提出完善的措施。
关键词医疗侵权因果关系;医疗因果关系推定;医疗因果关系认定方法

前言

构成医疗侵权行为责任的要件有：医疗行为，损害结果，医疗行为与损害结果存在着因果关系，这三个要件是必不可少的。在处理医疗侵权的因果关系实践中，前两个要件往往较为容易认定，但两者之间存在着因果关系则较难认定，因为医疗侵权案件本身就具有很强的专业性和技术性，法官和受害者很难知晓损害结果是否由该医疗行为引起。而因果关系要求行为与损害后果必须存在因果联系，有因才有果，否则医疗侵权行为就不能构成，正是由于因果关系的争议性大，导致相关的理论体系也很多。比如说“条件说”，“相当因果关系说”，但就目前研究来看，“相当因果关系说”较为合适运用到医疗侵权责任中去。另外在司法实践中，医疗鉴定也成为判断医疗侵权因果关系的难题，医疗鉴定的“暗箱操作”使得认定医疗侵权因果关系出现不公平现象。虽说法官不具备医学专业知识，但是，这并不代表他不能审理好这类案件，只要鉴定准确，理论指导和立法体系完善，同样也可以作出合理审判。因而，研究因果关系在解决医疗侵权是十分必要的。

一、医疗侵权因果关系的含义及相关理论学说

在侵权行为中，因果关系是其构成要件的核心要件，医疗侵权行为作为特殊侵权行为的一个分支，无疑其因果关系的认定也是医疗侵权的核心问题。当医疗行为与损害结果不存在着因果关系就不能认定构成侵权行为，可见，因果关系在医疗侵权中占具重要地位。

民法上的侵权行为的因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起的关系，也就是说违法行为作为原因，损害事实作为结果，在他们之间存在着前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系的关系。但医疗侵权行为的因果关系是一种特殊的因果关系，除了具有侵权行为的因果关系内涵外，还有自己的特别含义。

在现实中，由于医疗侵权本身具有专业性和技术性，使得其因果关系的认定难度增大，在加上处理医疗侵权的法律体系不是很完善，所以，研究医疗侵权的因果关系对合理处理好医疗侵权具有深远意义。

医疗侵权因果关系，它是哲学上因果关系范畴在法律上的运用，哲学上的因果关系是指自然界和人类社会在物质世界不断运动变化过程中显现出来客观的，普遍的、内在的一种现象影响另一种现象的必然联系。而医疗侵权因果关系说是医疗行为及医疗违法行为与损害结果之间的联系，是哲学上因果关系的特殊形式。

医疗侵权因果关系的“因”是一种医疗行为，是一种违法医疗行为。“果”是指“损害事实”，即医疗过程中侵害患者身体健康甚至造成危及生命的损害及相关财产损失。只有围绕着“因”和“果”的审查判断层次展开，存在着医疗行为与损害结果存在着引起与被引起的因果关系时，才能认定医疗侵权构成。

在现实中，许多人往往曲解了哲学上的因果关系，再加上医疗行为本身的专业性，使得在司法实践中，因果关系不能准确认定，从而导致不能很好的判断侵权行为的构成，使得许多受害人得不到赔偿。

此外，因果关系具有的四种表现形态也增加了对医疗侵权因果关系的认定难度。这四种表现形式为：1.一因一果，即在侵权行为中，“因”与“果”都只是一个，也就是说，行为原因是单个的行为，结果为受害人的单纯的损害后果；2.一因多果，即一个行为原因可以导致两个或是两个以上的损害结果出来，也就是说，“因”是单一的，而“果”是多个的；3.多因一果，即多个行为共同作用下只产生一个结果。也就是说，原因是两个或是两个以上，结果是单数，原因为多个加害行为，结果为受害人的单一损害后果；4.多果多因，即原因是复数，结果也为复数，此种情况则较为复杂难以判断。

“一因一果”关系在司法实践中比较容易判断，但其余的由于“因”和“果”的数量多，在加上医疗行为的技术性等，使得认定因果关系更加困难，面对此，国内外出现众多关于“因果关系”的理论学说，但还是依据以下几种学说为主。

（一）必然因果关系说

长期以来，我国民法界大多持必然因果关系说的观点。即某一行为合乎规律不可避免的导致结果发生的情况，这种观念强调因果关系的必然性。该学说认为因果关系的确定不应该以人的主观意志为判断依据，而是要依据客观事实为条件[1]，也就是说只要行为人的行为与损害结果之间具有内在的，本质的必然联系时，才具有法律上的因果关系。

但在面对人类实践活动不断发展的历史过程，要求法官在处理每个具体案件均能准确把握其必然性的因果联系是不切实际的。强调结果的“必然性”，去追求客观，本质的必然联系的必然因果关系说，是不能很好的解决侵权纠纷的。

（二）条件说

此学说从逻辑的因果关系的立场出发,主张凡是造成损害结果的侵害行为无须区分其损害过程中对于损害结果的作用大小，亦无须区别行为与损害结果之间的必然和偶然之联系。条件说认为，若无甲，则无乙，即加害行为与其所引起的一切损害后果之间均存在因果关系,行为与结果之间存在着“没有前提就没有后果”的条件关系时，前提既是后者的原因，又是如何能够引起此损害结果发生的条件因素的原因[2]。且这些条件具有同等之价值，故有学者将条件说又称为同等说或等价说。

（三）近因理论

近因理论是英美侵权责任法因果关系的一种理论。近因一词大致包含了事实上的因果关系问题和法律上的因果关系的问题，但更多的是偏向后者。严格说来，只有事实上的因果关系得到确认之后才发生近因方面的问题。在法律规则要求存在一个“法律上的近因”，加害行为与损害之间存在一个公平、公正意义上的“近距离”的时候，近因这一词才有意义[3]。

（四）相当因果关系说

在大陆法系国家，相当因果关系对于判断因果关系的存在与否占据着重要的地位，一般的如果有发生同种之可能者，其条件于其结果之间有相当因果关系。也就是意味着侵权行为与损害事实之间有着可能性的联系,那么就可以判断其因果关系的存在。

二、相当因果关系说的地位

相当因果关系说在主要学说中占具着十分重要的地位。持相当因果关系的学者认为：因果关系是客观的，不以人的意志为转移，但是，人的认识水平总会受到各种因素的影响，使得不能十分精确的认定，因此建立一种大致判断的认定标准是较为科学的。相当原因必须是损害后果发生的必然条件，并具有极大增加损害后果发生的可能性，即在尊重客观事实的情况下适当加入可能性的要求。理论认为，某一事实仅基于现实情形发生某种结果，尚不能就认为有因果关系之存在，必须在一般情形，依社会的一般观察，亦认为能发生同一结果时才能认为有因果关系[4]。

在如何认定相当因果关系的问题上，相当因果关系必须满足两个条件。第一，该事件是损害发生不可少的条件，即条件关系。相当因果关系中的原因必须是作为损害结果的条件，即此种条件与损害结果之间存在着没有前者就没有后者的逻辑结构关系。只要抓住相当因果关系所要求的“条件性”本质，就可以加以判断因果关系，因为相当因果关系发生某种结果所不可缺少之条件，并非是特定情形偶然的引起的损害，而为一般发生同种结果之有利条件；第二，相当因果关系中的“相当”是指该行为产生该损害结果的一般的、生活中可预见的、平常的情形，而不是特殊的、极为异常的情形。也就是按通常人的标准，行为可能造成的后果与实际发生的结果有“相当性”，即没有此行为就不会有此伤害结果，有这种行为就存在伤害结果。

梁慧星教授也主张相当因果关系说，他认为依据一般社会经验，认为行为与损害结果之间存在的可能性能较为灵活协调社会生活中的各种利益冲突，维护社会公平和正义。相当因果关系说“要求判明原因事实与损害结果之间在通常情况下存在的可能性。这种判断非依法官个人主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按当时社会所达到的知识和经验。只要一般人认为在同样情形有发生同样结果之可能性即可”。

但也有学者认为相当因果关系也有不可避免的缺陷，相当因果关系说以科学上的可能率之观念为基础而推论因果关系之有无，而可能率基数并不明确，如何确定可能率，成为一个关键的问题，成为该理论上的缺陷。

尽管出现一些缺陷，但从整个理论体系上看，相当因果关系说具有简便易行，客观性强的特点。已被许多国家所采用，在认定因果关系的理论中占据重要的作用。相当因果关系说主要依循社会生活的共同规则，公平正义和风俗习惯，以存在可能性来判明原因事实和损害结果之间的因果关系。这种学说是科学的。因为生活中不可能出现十分精确的事实，以可能性为判断标准，能够更好掌握对因果关系的认定，因此，理论界都比较倾向相当因果关系说。

三、我国司法实践对医疗侵权因果关系的认定的方法和标准

（一）不认为存在医疗侵权因果关系的几类医疗行为

1.医疗意外结果（只有在实施手术，注射和服用药物在医学上的判断具有必要性，适应性和合理性的情况下）；2.医疗难以避免的并发症，继发症和后遗症；3.现有医学和技术无法预料，无法避免的情况下；4.在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取的紧急医学措施所造成的不良后果。

（二）依据“相当因果关系规则”

这一规则依据一般的社会智识经验，该行为存在着能够引起该种损害结果；并且在现实中，该种行为确实引起该种损害结果，那么，该行为是该种损害事实发生的适当条件，因而，可以判断两者之间具有相当因果关系。此规定没有法律明文规定，但由于法官对因果关系的认定存在着自由裁判权，法官在判决时可以根据自己的法理知识进行对规则的选择，就我国现在的情况而言，大多数的法官比较倾向于这种规则。

（三）按时间上的顺序

在原因和结果之间必须存在时间上的先后顺序。有“因”才有“果”，即作为引起结果发生的原因，必然发生在结果出现之前。因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因。凡是后于结果发生的现象，都不可能成为原因，因而应排除在因果关系认定范围之外。

（四）医学鉴定

医疗鉴定的主要目的是，通过医学专家对医疗行为和损害事实之间的因果关系进行认定，同时分析医方的行为是否存在过失，从而为法官进行法律上的因果关系的判定提供依据。因为彼“因”是否造成此“果”，即其“可能性”亦非一般人可以认知，所以必须进行医学鉴定来确定因果关系。可以让法官在认定因果关系上可以比较容易做出判断。

（五）医疗侵权因果关系的证明问题

我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。这意味着我国对医疗侵权实行因果关系推定，也就是免了受害人证明因果关系的责任。

四、医疗侵权因果关系在司法实践认定所出现的问题

（一）法官对医疗侵权案件因果关系存在着较大的自由裁判权

正是由于自由裁判权的存在，另外，“因果关系”理论也颇多，法官在认定同一案件时，可能会由于所持观点不一，导致因果关系的认定出现互相排斥甚至冲突的情况发生。如持“必然因果关系说”观念判案的与持“相当因果关系说的”是不相同的。因为他们对“因果关系”的认定概念不同。一个强调“必然性”，一个强调“相当性”。

（二）医疗侵权因果关系认定的理论的不完善

在我国司法实务中，采用的必然因果关系说已不适应医疗侵权因果关系的理论认定指导。受到学者们的批评，“必然因果关系说”是从哲学上讲违反辨证法，在实践中出现很多弊端，随着医疗技术的发展，很多医疗行为会造成间接损害和间接因果关系，而“必然因果关系”要求因果关系必须是“必然发生的”，是“直接的因果关系”，这使得在一定程度上缩小了“因果关系”的认定。“必然因果关系说”是从事实问题去认识，而忽视法律上的问题，另外，“必然的标准”及具抽象性，难以掌握，缺乏操作性。这种学说容易产生判断不公。

（三）混淆医疗鉴定结论的价值定性

从法官的角度上看医疗鉴定是证据，是法律层次上的问题，而从医学的角度上看，医疗鉴定只是一个医学上的问题，由此，存在着法官与医疗鉴定专家互不信任的情况，法官考虑的是鉴定结论是能作为判断该医疗行为与损害结果因果关系的证明力，而鉴定专家只在乎这种医疗行为的医学上的科学性。

（四）鉴定制度的不规范

由于法官不具备医学方面的知识，所以在认定医疗行为与损害结果是否存在因果关系就不能凭借自己的主观臆断来进行推断，大多数需要依赖与医疗鉴定，但就目前我国鉴定来看，我国的医疗鉴定工作还存在着很严重的不公正情况。例如：鉴定人员包庇，鉴定工作环节中的 “暗箱操作”等，这些都会导致医疗鉴定结论的虚假。

（五）两级医疗鉴定结论不同该如何鉴定其准确性

此种情况往往由法官根据各方面的证据综合作出采纳意见。但这种做法也是有欠妥当的。大多数情况下，法官不懂那一种鉴定结论更加合乎案件的情况。如何进行合理调查成为一个难题，影响着对两次鉴定结论采纳的问题。

（六）医疗行为本身所具有的高风险性和不确定性

使得法律对医疗行为的限制不能过于严格，不然，医生会对治病会畏惧，不敢放开做。这也就使得一些医疗行为和损害结果之间的因果关系不好确定，就如近期“男子拒签风险保证书导致妻儿致死”一事，由于医学的风险性，法律允许医疗机构转移风险后实施治疗，从这一角度上看，其后果与行为不存在因果关系。而如果事实的角度上去看，损害后果就跟拒签有关及医院的延误救治有因果关系。

（七）医学的因果关系的证明可能出现“虚假现象”

我国法律规定“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”但我们在现实中总会遇到这样的情况。医院会篡改治疗记录，这是个很普遍的现象。因为医院有治疗的原始记录，掌握病情整个的发展过程，由于监督的缺乏，在事后，医院往往会伪造记录。此外，医学本身就是一个不断在发展的问题，医疗问题还是有挺多连专家都不能给出一个肯定的答案。因此，在认定“因”与“果”之间，医院总能为自己找到有利于自己的证据。

（八）鉴定人对自己作出的鉴定结论是不必也不需要承担任何法律责任的

这会让鉴定人徇私，受贿进行违背自己真实的意愿，现法律规定医疗机构不按照规定提供医疗事故技术鉴定材料,导致医疗事故技术鉴定不能进行的,由医疗机构承担责任。但是可能出现的问题是，简化，虚构材料情况很难查明，就算查明了，承担的什么样的责任却没有明显指出。

（九）因果关系没有得到合理的解释

因果关系可分为哲学上的、事实上的、法律上这三个层次，但现阶段并没有对统一的对因果关系的截取，从而导致冲突的存在，他们满足仅看哲学上的内涵，试图对概念进行简单的公式化，这使得因果关系的认定已经异化，诱导理论的纯粹性和实用性分家。出现两种极端：要么只看医疗行为与损害事实是否存在引起与被引起的关联，要么只从法律政策上考虑是否有符合因果关系的认定。

五、如何解决我国医疗侵权因果关系所存在的问题

（一）确定适合现在医学要求和法律适用的因果关系学说理论

就目前关于“因果关系”理论的中“相当因果关系说”是相对比较优越的，在我国实践中，一些案例已经开始应用“相当因果关系说”去认定医疗侵权行为的因果关系，逐渐淘汰“必然因果关系说”。因为在行为与结果之间往往会出现其他的介入条件，这使得无法确定直接原因，这时候，运用相当因果关系说来判断，确定行为与结果的适当条件，认定他们之间有因果关系。

在理论上，我国学者都赞成相当因果关系说，使用“两分法”来认定医疗侵权构成中的因果关系。“两分法”可以使法官在维护患者合法权益与促进医学事业的发展之间能够比较容易的寻求到平衡点。我国台湾民法权威王泽鉴先生主张认定相当因果关系的“两分法”，应从事实和法律两个层面去分析因果关系。事实上的原因只是反映被告行为与结果之间在事实上存在联系，而法律上的原因是具有可预见性，通过“两分法”，法官在以社会的一般性的要求后，在依据法律要求的注意事项进行主观判断。

“相当因果关系说”不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具。它不要求100%的确定性标准，只要达到一定的准确标准量就可以判断，因为在现实中，事件的判断标准不可能做到100%的精确度。所以说“相当因果关系说”对医疗侵权因果关系的确认，无疑是一种比较诚恳、比较公平的判断方法。

（二）完善医疗鉴定体系，确保鉴定结论的公正性和权威性，从而使医疗侵权因果关系认定更为准确

1．建立鉴定人出庭制度，把专家鉴定人视为一种特殊的证人—专家证人。由于因果关系的认定较多的涉及到医学鉴定，“专家证人”就可以自己的专业水平、经验、技能就具体的医疗侵权的“医疗行为”与“损害事实”之间是否存在着“前者引起后者”的关系，他们的出庭能够很好地回答当事人的质询和法官的提问，为他们提供权威的，科学的意见。帮助法庭分析清楚一些具体问题，帮助不懂其专业知识的人更好的认识事件的事实，从而给法庭是否采纳其鉴定结论提供进一步的依据。同时，这一制度的引进也可以更好的查明一个案件中，不同鉴定结论，到底是那一家是正确的判断，因为在争议中会出现分歧，这些分歧为法官提供一个充分判断因果关系的存在公正的、合理的采信标准。

2．《医疗事故处理条理》在鉴定制度上可以说是对原来的《医疗事故处理办法》的重要调整。这次的调整很大程度上解决了司法实务中有关鉴定所存在的一些问题。今后的医疗鉴定工作不再由卫生行政部门组织，该由医学会负责，这解决了以往权力过于集中，缺少监督的情况；《条例》同时规定，医疗鉴定分为二级：首次鉴定和再次鉴定。必要时，中华医学会可以对疑难，复杂并在全国有重大影响的案件进行技术鉴定工作。

3．《医疗事故处理条理》规定医疗事故鉴定的法定期限,必须在接到当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定,并出具医疗事故技术鉴定书,改变了过去鉴定没有期限的状况,保证技术鉴定的及时性。

4．《条例》规定建立医疗事故鉴定专家库,专家鉴定组成人员由双方当事人在医学会主持下随机抽取,并可以有法医参加,鉴定方式为合议制，规定鉴定结论须过半数人意见一致才能通过。

这些制度的建立有利于体现了医疗事故技术鉴定的中立性,摆脱了政府干预医疗事故鉴定的嫌疑,增加了患者和公众的信任度。改变了过去医疗事故鉴定委员会的常设性、技术鉴定程序不公开、鉴定方式不明确的状况。

（三）建立因果关系认定的医疗参与制度

医疗参与制度能够较好判断医疗行为或其他行为共同作用所致结果。这一制度主要是看医疗行为和损害后果存在的发生概率是多少。当可能率出现50%以上或是100%就可以认定因果关系的可能发生或必然发生，那么则应当肯定因果关系的存在。而低于50%时，则否定因果关系的存在，这一制度使得认定因果关系不必局限于直接因果关系的产生。

（四）正确看待医疗侵权鉴定在司法审理中的作用

医疗侵权鉴定是一种证据，应属于民事证据材料中的鉴定结论。诚然，医疗鉴定在认定医疗侵权因果关系中起到相当的影响，但是，医疗鉴定并不代表着就是唯一的判断标准，法官不能迷信鉴定结论，而忽略案件中的其他证据，这样的做法同样因果关系判断不公。医疗鉴定结论的是借助医学专家对医疗行为所引起的后果提出意见，法官在这种意见基础上运用法律来确定责任的归属。

（五）继续推行医疗侵权因果关系推定制度

这一制度基本要点是保护弱者，受害者不必证明因果关系，其过错推定的形式为：大前提：在一般情况下，这类行为能够造成这类损害；小前提：这一结论与有关科学原理无矛盾；结论：那么，这种损害事实是由这种行为造成的。这一制度正是公平的体现，因为受害者相对医疗机构来说是处于弱者地位，他们很难收集这方面的证据以证明自身损害是由此行为所造成的。在医疗侵权行为责任构成中确定着一制度，对认定因果关系，作出合理公正的医疗侵权责任构成认定是十分必要的。

摘要驰名商标作为商标中一种特殊的种类,其定义和认定方法都与普通商标不同,这种不同是由于驰名商标驰名的特性所致。但我们仍然应当明确,驰名商标的保护不是无限制的,驰名商标权利同样受到限制,对驰名商标的限制应当从地域、时间等方面进行,具体表现为“动态”保护的限制、相对地域性的限制、效力范围的限制、合理使用的限制、驰名商标退化的限制。笔者认为,在我国驰名商标的限制应当重点表现为:将“驰名商标”字样用于产品宣传、恶意的商标异议和诉讼行为、不尊重其他权利人的在先权利等情况的限制。文中也对驰名商标权利限制提出了自己的立法思考。
关键词驰名商标；权利限制；合理使用
写作年份2009年


正文

一、驰名商标的定义

学界对驰名商标并没有给出一个统一的定义。有的学者认为驰名商标是一种特殊性质的商标，它是指那些实际使用时间长、商品行销范围广、为消费者普遍知晓、在竞争中取胜，并占有一席之地的商标[1]。有的学者认为驰名商标是指在相关公众中具有高知名度、广泛享有盛誉的商标[2]。有的学者认为驰名商标是相关商品或服务正常行销区域内的消费者，对其标识的商品或服务的优质性给予肯定性评价的象征，是其长期的客观活动在该群体范围内产生的一种高度信誉的标志。[3]有的学者认为驰名商标是指经过长期使用、在市场上享有较高信誉并为公众所熟知的商标。[4]还有的学者认为驰名商标是指在某一地域内享有较高知名度的商标。[5]甚至有的学者认为驰名商标本身没有明确的定义，商标保护的传统法则是对商标所指定的商品形同或近似的商品，而驰名商标则突破了这一法则，因此要准确定义什么是驰名商标是困难的。[6]由此可见，对驰名商标给出一个合理的定义并非易事。但有一点是可以明确的，那就是驰名商标是在一国市场内具有极高商誉的商标。

二、驰名商标的认定及保护

由于各国立法规定的不同，对驰名商标的认定标准在各国立法中，以及在各国的学说中也不尽相同。但经过长期的实践，学者对商标是否驰名的认定标准达成了一定的共识：

(1)享有良好的商品质量和信誉的商标。商标是商品的标记，驰名商标所标识的商品必须具有优良的品质。商品的质量信誉，是驰名商标得到确认的标准，也是广大消费者经过长期使用对一个商标的认同。

(2)是众所周知的商标。这里所说的众所周知是指社会公众，这些社会公众是可能使用该类商品的消费群落。因为有些商品的消费对象是特定的人群，同时一个商标要达到众所周知必须是经过长期的使用，又长期的产销历史的才能够成为众所周知。

(3)必须是在一定的地域范围内享有声誉的商标。这里所指的相当范围的地域，根据不同国家的认定有不同的标准。有的国家要求只要在国内享有声誉就是驰名商标，有的国家要求在世界范围内享有声誉才能成为驰名商标。

在我国对驰名商标的认定标准基本采取上述标准，但在认定方式上经历了1996年8月14日《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)到2003年6月1日《驰名商标认定和管理规定》(以下简称《认定规定》)两个阶段，最终采取了行政认定与司法认定相结合的方式。在1996年的《暂行规定》中对驰名商标只能由行政机关进行认定，而在现行的《认定规定》中对驰名商标的认定采取了行政认定和司法认定两种方式，采取这种认定方式主要是因为：①认定驰名商标是人民法院实施审判职能的需要。②法院参与认定，可以使商标的认定更加公正、科学。但是由于我国驰名商标采取两条线的方式，在我国的实践中驰名商标的认定也就存在一定的矛盾，这也是需要对商标进行权利限制的重要原因。

现在世界各国对通过认定的驰名商标，大多采取特殊保护的形式，其表现大致有以下几种：

(1)对未注册的驰名商标按使用原则予以法律保护。保护的方式又包括了先使用权的保护和不予注册两种方式。

(2)赋予未注册的驰名商标在一定期限内，享有注册的“专属申请权”

(3)赋予驰名商标权人享有特别限期的排他权。

(4)赋予注册的驰名商标权人在与他人先注册的商标发生冲突时，享有继续使用权。

(5)放宽对未注册的驰名商标设计上的显著性条件的要求。

(6)扩大注册驰名商标的保护范围。做法有赋予注册驰名商标的保护范围远远超出一般注册商标的保护范围;将注册的驰名商标的保护范围扩大到企业名称上;以注册防护商标的方法扩大驰名商标的保护范围。

三、驰名商标的权利限制

1.驰名商标权利限制应考虑的方面

驰名商标的保护与注册商标保护的不同之处主要是驰名商标可以延展其保护范围，可在未注册的领域进行保护，而一般的注册商标并不具有这种特性，因此可以说，驰名商标的保护范围较普通商标有很大的扩展。然而，驰名商标同样是商标中的一种，这是一个无法否认的事实。虽然对驰名商标应当扩大保护范围，但是对驰名商标保护的范围同样不能超出一定的范围，这一范围就是当消费者利益与驰名商标权人利益发生冲突时，应当平衡商标权人与消费者之间的利益，保障消费者权益，不能因为要保护驰名商标而放弃对消费者利益的保护。

对驰名商标的限制应当从“动态”保护的限制、相对地域性的限制、效力范围的限制、合理使用的限制、驰名商标退化的限制[7]五个方面来考虑：

(1)“动态”保护的限制。我国《驰名商标保护条例》中规定对驰名商标的证明材料应当包括：证明该商标使用持续时间、宣传工作的持续时间的有关材料、受保护的记录、使用该商标的主要商品近3年的产量、销售量、销售收入等相关材料。从这一规定来看，驰名商标的认定需要在消费者中达到一定的知名度，而知名度的认定与该驰名商标所有人所生产的产品有直接联系。产品质量好，则可以取得驰名商标称号，质量差则不能取得驰名商标的称号。在商品质量的动态变化中，商标是否驰名的认定也应当是动态变化的，不能采取一成不变的认定方式，这实际上是驰名商标认定上的限制。

(2)相对地域性的限制。商标权利的取得是在一国内取得的，其专用权和禁用权都在一国内实现，驰名商标也不例外，对商标是否驰名的认定是在一国内得到的，这种认定是根据一国的法律所产生的，因此，这一权利的范围也只能在一国的主权范围内得到承认，一旦超出该国范围，商标是否驰名就应当由另一国进行认定。因此对驰名商标而言，商标是否驰名应当是有一定的地域性限制的。应当说，此种权利限制是商标平行进口在驰名商标上的体现。

(3)效力范围的限制。对驰名商标的认定是商标局针对某一商标作出的，对这一商标是否驰名的认定是在一定的产品或服务范围内的认定。比如海尔这一企业，其服务和商品范围包括了家用电器，家具等，如果商标局对海尔驰名商标的认定，是其家电范围内的海尔商标，则海尔家具不能享有驰名商标的待遇。虽然驰名商标可以通过防御商标的形式，在其他领域内注册与驰名商标相同的商标，以此保护驰名商标。然而此种注册的本质是通过先注册的方式，让他人无法在其他领域使用与驰名商标标识相同的标识，这也就等于是承认了驰名商标在其他领域并不当然具有驰名的特征，而只是普通商标。因此，驰名商标一旦超出认定的范围就不再具有驰名性。

(4)合理使用的限制。在前文中已经论述了商标应当受到合理使用的限制，这种合理使用包括了商标在商业和非商业方面的合理使用，驰名商标虽然和普通商标有所区别，但是不能否认的是驰名商标也是商标中的一种，商标的合理使用制度也应当在驰名商标上有所体现。

(5)驰名商标退化的限制。驰名商标的退化是指驰名商标因其所有人管理不善或对第三人淡化行为的忽视，导致驰名商标所具有的显著性完全丧失。[8]一旦驰名商标退化，其显著性丧失，则驰名商标就失去了其原来的意义，就从驰名商标变为一般商标，此时对该商标的保护也不能以驰名商标的保护方式进行。

2.驰名商标权利限制的种类

从以上对驰名商标保护限制的论述来看，笔者认为，我国在驰名商标保护中出现的权利滥用的形式主要有以下几种：

(1)将“驰名商标”字样用于产品宣传

在我国对驰名商标的认定主要是为了加强驰名商标的保护力度，而不是用于宣传。在实际生活中我们往往会看到，在某一商标品牌前面会有明显的驰名商标字样，其实这也是现代商家品牌宣传的一种重要方式。而这种使用并不是驰名商标的合理使用方式。应当说“驰名商标”是具有较高知名度、较高信誉的这一类商标的总称，其本身并不具备证明商标的性质，并不能对商品的质量，价值给与足够的说明。在宣传中使用驰名商标的行为，是对“驰名商标”性质的错误认识的一种体现，这种使用方式已经违反了认定驰名商标的意义，因此是一种权利的滥用。这样的使用方式并不是对驰名商标的合理使用方式，由于驰名商标在认定以后，可能因为对商标的使用不当，而导致商标不再驰名，如果继续任由商标权人在商品上标注“驰名商标”字样，可能会误导消费者为了避免损害消费者的利益，不应允许商标权人在商品包装上使用“驰名商标”字样。

(2)恶意的商标异议和诉讼行为

从2003年《驰名商标认定和保护规定》出台以后，我国对驰名商标的认定，已从过去的批量认定和主动认定相结合的方式，变为批量认定和被动认定相结合的认定方式。驰名商标认定的这一变化使得商家对驰名商标的取得方式发生了改变。有的商家为了取得驰名商标的称号，不惜通过恶意的商标异议和诉讼行为来取得驰名商标的称号。这样的行为导致了驰名商标认定上的混淆，对司法资源是一种极大的浪费，因此，对驰名商标的司法认定应当给与限制。

(3)不尊重其他权利人的在先权利

在商标法领域，先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在同类或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原来的范围内继续使用其商标的权利。

在先使用权的构成要件：①在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实。在先使用权中的在先是指在他人注册该商标前，已经有人使用该商标的事实。这一事实是商标权人作为侵害商标权的主要抗辩事由，如果不存在在先使用，也就不存在在先使用权的问题。②在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商标产品或者服务相同或类似。一般而言，在先使用的商标如果与已经注册的商标没有相同或相似的，则未注册商标的使用是不受到商标禁止权的限制的，即如果没有相似、相同则不存在在先使用权的问题。因此，商标的在先使用权出现的前提之一就是先使用的商标与注册商标相同或类似。③在先使用人必须在其商品上连续使用该商标。这里所说的连续使用是指不间断地使用，如果使用间断则对在先使用的商标进行保护缺乏必要性，也不利于消费者和商标注册人利益的保护。④在先使用权必须出于善意。这里所指的善意与民法上的善意是有所区别的，商标法上的善意是指没有不正当竞争的故意或没有不正当竞争的恶意。

如果满足了以上要件则对商标的在先使用权可以给与保护。在先使用权的保护实际上是对商标保护制度的完善。在商标保护制度中，一般有两种，一种是商标注册保护制度，一种是商标使用保护制度。注册保护制度是指以商标注册作为保护的标准，而使用保护制度是以使用作为标准对商标进行保护，对先使用制度的规定是为了弥补采取注册原则的国家对商标保护的不足而设立的。

先使用权的设立在于实现注册商标专用权保护和先使用人之间的利益，而先使用保护的是在市场上已经有了一定商誉的商标，这类商标大多是驰名商标。先使用权制度主要存在于实行注册原则的国家。在这些国家中如果没有先使用权制度，具有一定信誉的商标可能因为一时的疏忽，而导致多年来培植的商标商誉因抢注而丧失殆尽。因而，商标权利限制中必须包括先使用权的规定。

三、各国对驰名商标权利限制的立法及立法建议

对驰名商标的权利限制各国大多只在先使用权限制方面作出规定，而对驰名商标权利限制的其他方面并未作出相应的规定。

澳大利亚1995年《商标法》第124条规定，如果行为人在他人商标注册日前连续在商业活动中使用未注册商标，则即使它与注册商标有实质相同或难以区分的相似，也不构成侵权。

意大利1992年《商标法》第四条也规定，如果第三人在使用一个仅在一定地区有知名度的未注册商标，该第三人有权继续在原地区使用该商标，包括做广告，即使该商标已被他人注册。

综上所述，笔者认为，对驰名商标的权利限制问题是商标权利限制一般原理在特殊商标上的运用，笔者在给普通驰名商标做出定义的基础上列举了认定驰名商标的三种标准，探讨了驰名商标权利限制考虑的五个方面。而我国的法律对驰名商标的权利限制应当包括：禁止在商品包装上使用“驰名商标”字样，或用作宣传，防止为取得驰名商标称谓进行的恶意诉讼;保障商标使用人的先使用权。而这些限制并未在商标法中得到体现，笔者认为，我国应在法条中将驰名商标权利限制作为商标权利限制的内容予以规定。对我国驰名商标的权利限制可规定为：(1)如果行为人在他人商标注册日前连续在商业活动中使用一个仅在一定地区有知名度的未注册商标，则即使它与注册商标有实质相同或难以区分的相似，该行为人有权继续在原地区使用该商标也不构成侵权。(2)禁止在商品包装或宣传上使用“驰名商标”字样。

面积是房屋使用价值和房屋交易价格的基础。因商品房买卖面积误差问题而发生的纠纷逐年递增，商品房买卖纠纷中面积误差的认定和法律责任的承担也是审判实践中难以把握的问题。正确认定面积误差是审理好这类案件的前提，明确其法律责任有利于公正判决，切实保护买卖双方的合法权益。最高法院《解释》对此问题作了原则规定，但实践中仍有不少问题值得探讨。

一、商品房买卖双方因面积误差产生纠纷的原因

司法实践中，商品房买卖合同约定的面积与产权证的面积常有误差。其主要原因有：1.双方签订房屋买卖合同后因商品房开发项目的设计变更造成的房屋面积误差；2.因产权登记时露台?楼顶平台不计算为房屋建筑面积，而买卖双方在房屋买卖合同中将独立或不独立使用的露台?楼顶平台面积计入房屋建筑面积造成的面积误差；3.适用的测量规则标准不同造成的面积误差。上述原因造成的面积误差比绝对值一般在3％以上，买卖双方往往因此产生纠纷。另外，由于施工、测绘规则允许的误差而造成的面积误差在所难免，因误差比值较小，双方一般能协商解决。

二、商品房面积误差的认定处理

1.商品房开发项目设计变更造成的房屋面积误差的认定处理

根据目前房地产面积的测量体制，商品房的实测面积是已竣工的房屋在产权登记时，土地房产管理部门审核确认了卖方委托有资质的测绘单位所做的测量成果（面积）。卖方委托测绘单位测量的面积未经土地房管部门审核确认，则不能作为商品房的实测面积。因此，土地房管部门审核面积与合同约定面积的差值或比值，是认定设计变更是否造成房屋面积误差及误差数量的依据。买卖双方因设计变更造成的实测房屋套内建筑面积或建筑面积（含公摊面积）与房屋买卖合同约定面积不符的，应依据最高人民法院《解释》第14条的有关规定处理，即合同有约定的，按照约定处理。合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内?含3％，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；?二面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内?含3％部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积在3％以内?含3％部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。首先，法院应先审查是否有约定，有约定从约定。买卖双方可以在合同中约定在结算房屋价款时，房屋实测建筑面积与暂测建筑面积的误差不超过一定幅度，如果在此幅度内，买方按房屋单价据实结算；房屋建筑面积误差超过约定的幅度时，自卖方向买方出示测绘部门实测面积数据（经土地房产管理部门审核的面积数据）起一定期间内，买方可以选择解除预售合同，要求卖方退还房款、利息或违约金等，也可以选择按房屋单价据实结算。其次，在没有约定的情况下，按《解释》第14条第（1）、（2）项的规定处理。

2.露台?楼顶平台面积计入房屋买卖合同面积造成误差的处理

依据建设部1995年制定的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）中有关“建筑面积”的规定，商品房销售面积不含露台面积，因此在产权登记时，土地房产管理部门审核卖方委托测绘单位测量的成果时，露台面积是不计入房屋建筑面积的。但在商品房销售中，买卖双方已将有使用功能的露台面积计入房屋建筑面积作为买卖的标的物，在签订合同时约定计入房屋建筑面积，由此产生了面积误差。买方以商品房销售面积不含露台面积，其不享有露台所有权等为由，要求卖方退还房款。这类面积误差不能认定为实测面积与合同约定面积不符，不适用最高法院《解释》第14条的规定，应依据建筑物区分所有权和共有权的民法理论及双方当事人的约定来处理这类面积误差的纠纷。土地房管部门审核实测面积时，虽不确认露台为房屋建筑面积，但对于卖方单独计价出售独立使用的露台，由于露台具有独立使用价值（功能），具有排他性，可归买方所有。根据意思自治和有偿使用原则，双方已约定作为房屋买卖合同的标的物，由买方支付约定的价款是公平合理的，也符合诚实信用原则。出卖人对独立使用的露台面积不单独计价，采取适当提高商品房面积售价，或者按“套”、“单元”计价一并出售的，同样应予以保护，买方要求退还露台面积房款的，不予支持。

对于不独立使用的露台，因不具有排他性，属整幢楼房业主共用，买方使用时往往会与他人产生纠纷，买卖双方计入房屋面积进行交易，损害了其他业主的合法权益，买方要求卖方退还露台房款的，应予以支持。

3.测量规则标准不同造成面积误差的认定处理

由于商品房预售时双方在合同中约定的面积，一般都是卖方依据商品房项目施工设计图纸自行测算或委托测绘单位测算的预测面积。预测和实测适用的测量规则标准有时不同（或测量规则标准的变更），主要是公摊面积的计算方法不一样，有的开发商将建设部《商品房销售计算及公用建筑面积分摊规则》中不属于公摊或没有规定作为公摊的面积计算为公摊面积，如将外墙、骑楼、人防工程的地下室、高层建筑的结构转换层等面积计入公摊面积。土地房产管理部门在审核实测面积时，没有把该公摊面积予以确认为房屋建筑面积，故造成面积误差。对于测量规则标准不同造成的面积误差，法院应根据原预测面积的测量规则标准审查预测面积与实测面积认定是否存在误差，对于适用预测的测量规则标准作为公摊的，而实测面积适用的测量规则标准又不作为公摊的面积误差，由于是测量规则标准不同造成的，并非买卖双方的原因，因此不予认定实际面积误差。双方可对合同中的销售面积作调整，但应维持原合同约定的总价款不变。一方以此面积误差要求补交或退还房款的，不予支持。对于已适用同一测量规则标准测绘后的实测误差，应认定为实际面积误差，依合同约定或司法解释的规定处理。

经过调查，我们认为可以采取积极措施预防纠纷的发生，减少诉讼。买卖双方在签订商品房预售合同时，合同约定的房屋建筑面积为预测面积，买卖双方往往约定允许与房屋实测面积有一定幅度的误差。为避免房屋交付时出现误差的面积超出了双方合同约定的幅度，发生不必要的纠纷，建议双方在签订房屋买卖合同时在合同上注明商品房销售面积的测量方法、预测面积所依据的测量规则标准、套内建筑面积、分摊的公用建筑面积的构成、何种情况下引起的误差双方应承担的责任等。特别是土地房产管理部门在办理商品房预售登记备案手续时，应对双方合同约定的面积是否符合测量规则标准进行事先审查，以避免纠纷的发生。

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解决合同纠纷的解决有四种途径，即协商、调解、仲裁和诉讼。其中通过合同当事人根据法律和合同的有关规定自行协商解决，或者通过调解即由民间组织根据自愿和合法原则对合同当事人的纠纷加以解决，这两种方式最省事、最简便易行。其次，依据合同仲裁条款或事后达成的仲裁协议，解决纠纷的方式，较之向法院起诉来讲，也利于案件的迅速解决和减少解决费用。当然通过诉讼解决虽然耗时长、费用高，但这却是解决合同纠纷的一种最重要、最权威的途径。
一、协商解决
合同双方当事人如果在履行合同过程中出现了纠纷，首先应按平等互利、协商一致的原则加以解决。既不应采取消极拖延的办法，也不应采取扣发货物或拒付货款的办法自行行使法律处分权，因为这两种做法都无助于问题的解决。按照法律规定，应该首先通过协商解决纠纷。协商解决纠纷，双方是建立在互谅互让、平等磋商的基础之上，不影响团结以及今后的继续合作，还可以节省时间、人力和费用，所以，应该更多地采用这种方法。
对于需债务人偿还债务而其一时又无力偿还的，可以采取以下两种方式协商解决：
１）、分期偿还。如果债务人因产品积压或者因外债收不回来而暂时无力偿还的，那么可以待积压的产品推销出去后，或者外单位的欠款收回后偿还。如果因管理不善暂时亏损但尚未公告破产的企业，经过努力还可以通过改善经营管理尽快扭转亏损的，可以在自愿的基础上，制定切实可行的分期分批还款计划。这样做不仅可以使债权人的合法利益得以实现，还可以使债务人积极改善企业的经营管理，改变无力偿还债务的被动局面。
２）、实物抵债。如果债务人因产品严重积压没有资金偿还债务时，还可以经过双方协商采取以产品抵债的办法来解决。以产品抵债，既可以帮助债务人推销积压的产品，又能起到偿还债务的作用，将“死物”变“活物”，这对国家、对当事人双方都是有好处的。另外，以实物抵债也可以采取由债权人代理推销产品的办法，用实际推销的货款来抵偿欠款。
二、仲裁解决
仲裁是指合同双方当事人发生争执，协商不成时，根据有关规定或者当事人之间的协议，由一定的机构以中间人或第三者的身份，对双方发生的争议，在事实上作出判断，在权利和义务上作出裁决。用仲裁的方法解决合同纠纷是常用的一种方式。
当事人采用仲裁的方式解决合同纠纷，应注意以下问题：
１）、仲裁期限。当事人一定要抓住时机，在法律规定的申请仲裁的有效期限内，及时行使自己的权利，避免因错过时机而丧失自己申请仲裁的权利。
２）、仲裁机关及管辖。根据合同仲裁条例的规定，合同仲裁机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局设立的合同仲裁委员会。案件管辖原则是，一般由合同履行地或合同签订地的仲裁机关管辖。因此，当事人应向有管辖权的仲裁机关申请仲裁。
３）、仲裁效力。通过仲裁机关调解双方达成协议后，协议即具有法律效力，双方必须认真遵守。如果调解不成，仲裁机关最后作出的仲裁裁决便具有法律效力，当事人必须遵守，否则，法院则要强制执行。
三、诉讼解决
当发生合同纠纷后，双方当事人协商不成，可以向法院起诉，通过诉讼的方式来解决纠纷。近几年来，随着我国法制建设的不断完善以及法律知识的普及，人们的法律意识不断提高，企业通过诉讼来解决合同纠纷的也越来越多。
应注意以下几方面的问题：
１）、诉讼时效。合同的诉讼时效就是指合同的一方当事人在法定期间不行使自己的权利即丧失了请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。也就是说，合同的权利人在诉讼时效期间不起诉的便失去了胜诉权。合同作为民事合同的一种，诉讼时效适用于民法通则中一般的时效规定，即诉讼时效期间为二年（法律另有规定的除外），从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。确立诉讼时效制度，对于促使当事人积极主张自己的权利，以及时结束法律关系不确定状态，解决合同纠纷，稳定社会经济秩序都是十分必要的。实行这一制度，要求合同当事人一定要在法定的诉讼时效期间内，及时行使自己的诉讼权利。当然，如果超过诉讼时效期间，对方当事人自愿履行的，可以不受诉讼时效的限制。另外，民法通则还规定了诉讼时效的中止和中断。按照民法通则第一百三十九条规定，诉讼时效的中止是指在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的情况。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。按照民法通则第一百四十九条规定，诉讼时效中断是指诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。如果符合这两项规定的，当事人仍可以在规定的期限内行使自己的诉讼权利。
２）、诉讼管辖。民事诉讼法第二十三条规定，因合同纠纷提起诉讼，由合同履行地或者合同签订地人民法院管辖。根据这一规定，当事人应当向有管辖权的人民法院提起诉讼。
３）、诉讼保全。诉讼保全是一种民事诉讼法律制度，是指法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，或依职权而对一方当事人的财物采取查封、扣押、冻结、提供担保等措施。根据这一制度，在诉讼过程中，如果一方当事人发现对方当事人的财产有可能很快灭失或被隐藏、转移，使自己申请给付的诉讼难以达到预期的目的，就可以在法院作为判决之前，先行向法院申请诉讼保全，以保证自己权利的实现。当然，申请诉讼保全的一方，应有胜诉的把握，否则，如果将来败诉了，则要赔偿对方当事人因诉讼保全所遭受的财产损失。
４）、调解及判决。法院受理一方当事人的起诉后，首先要进行调解，如果经过调解双方达成了协议，调解协议即具有法律效力，双方要认真执行，否则，法院将强制执行。如果法院调解不成，则要作出判决或裁定，当事人对判决或裁定不服的，可以在收到判决书之日起１５日内或接到裁定书之日起１０日内向上一级法院提起上诉，如果超过了上诉期当事人没有上诉的，那么一审判决或裁定即发生法律效力，当事人必须执行。二审法院作出的判决、裁定，是终审的判决、裁定，当事人必须执行。当然，如果当事人认为已生效的判决、裁定确有错误，在不停止判决、裁定执行的情况下，还可以通过审判监督程序，向原审人民法院或上级人民法院申请再审。

原告：姓名 、年龄 、民族

身份证号码

住址

联系方式

被告：姓名 、年龄 、民族

身份证号码

住址

联系方式

诉讼请求：

1、判令原被告离婚；

2、判令孩子由 抚养，被告每月向 支付孩子抚养费 元至孩子能够独立生活之日止；

3、判令依法分割原被告婚姻关系存续期间的共同财产；

4、判令本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：

原告与被告于 年 月相恋，于 年 月 日办理结婚登记，并于 年 月 日生育了孩子 。

婚后不久，

。

孩子从出生至今，

。

原告与被告双方名下有一处房产，即（住址） 房。

。

综上所述，原被告双方之间的夫妻感情确已完全破裂，再无和好可能，且原被告双方之间存在 问题，属于《婚姻法》第三十二条规定的调解无效应准予离婚的情形，根据《婚姻法》的规定，法院在调解无效之下应当准予原被告双方离婚。为维护原告的合法权益，现恳请法院准予原被告离婚，并依法作出公正判决。

此致

人民法院

具状人：

年 月 日

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