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一 、“第三者”的概念、特征和类型

在司法实践中，许多人把通奸、姘居行为人和造成他人婚姻家庭关系破裂的人均称为第三者。笔者认为，行为人单有与人通奸、姘居的行为而缺少主观故意破坏他人婚姻的要件，不能构成第三者。所谓第三者，是指本身有配偶，又与他人建立不正当的男女关系或本身无配偶与有配偶的一方建立不正当的男女关系，或双方各有配偶又建立不正当的男女关系，从而妨害了他人正常婚姻家庭，并意图取代他人婚姻关系的一方的行为人。而行为人明知他人有配偶而故意破坏，并意图取代他人婚姻关系的一方，则叫“第三者”。

特征：（一）介入的第三者明知他人有配偶，具有主观上破坏他人婚姻关系，且与之结婚的故意。如果是由于误解或受对方欺骗，无意破坏他人婚姻关系，仅是一时冲动发生了性行为或者出于玩弄对方而通奸，则不构成第三者介入。（二）介入的第三者与对方要有客观上的越轨行为。所谓越轨行为，是指超越了现阶段我国社会主义男女之间的友谊所许可的道德标准或者精神文明界限的行为。在此，必须指出的是有的人，甚至有的人民法院在司法文书中惯以“关系暧昧”来表达第三者介入的客观行为，把乱搞两性关系等行为含混用“关系暧昧”而代之。笔者认为，法律用语必须是严谨、准确、规范的，而“暧昧”是指态度，用意含糊；不明白。行为不光明或男女之间的不正当关系不可告人。其内涵、外延不够明确，用它作一个法律概念是不可取的，不应将其与第三者介入等同起来。（三）由于第三者介入而导致对方夫妻感情恶化，家庭关系破裂的后果。所谓夫妻感情恶化，是指夫妻之间相互冷淡、疏远、厌恶、闹打，夫妻关系名存实亡；或男方不疼子惜妻，常打骂虐待对方，毫无夫妻之情，见面出言伤人，出手打人。所谓家庭关系破裂，是指基于夫妻感情恶化，家庭成员之间的权利义务关系已彻底破裂，没有感情，关系不融洽，见面相互避开。不理不睬，互不关心，甚至常打骂虐待，漠视子女利益。否则，夫妻不可能闹离婚，因而，也不可能出现第三者介入而引起的离婚纠纷。

类型：（一）感情寄托型。有些夫妻婚前感情基础不好或是婚后不注意感情的培养，矛盾冲突不断，爱情逐渐消失，这时“第三者”介入就会发生。因此，发生外遇，夫妻双方都是有责任的。（二）面对压力寻求刺激和解脱型。有些人因为工作上不顺利，压力大，或当自己的婚姻生活随时间的推移而变得平淡单调时，宁愿冒着家庭破裂的危险以婚外恋的刺激与兴奋来缓解内心的苦闷和抑郁。（三）自身的道德和价值观念低下型。决定“第三者”介入是否发生的最重要的因素是自身的道德观念及价值观念，特别是对配偶及家庭的责任感、义务感。一般而言，道德感及责任感越强的人，越不会发生“第三者”介入。而自身的道德和价值观念低下道德感及责任感差的一部分人，越会发生“第三者”介入问题。

二、第三者插足婚姻家庭的危害性

首先，妨害家庭，危害社会。婚姻家庭中的一夫一妻关系是法定的建立在情感之上的世界上最亲密的关系，一旦感情发生危机，移情别恋，转眼间它就会变成世界上最冷漠的关系。由于第三者插足，过错方配偶对另一方缺乏体贴、温情、关心和爱护，还有的采取过激行为酿成一系列严重的恶性刑事案件。其次，影响下一代的健康成长。家庭在预防控制未成年人犯罪方面的特殊作用，是任何社会都无法否认的。有许多单亲家庭的孩子，在缺乏温暖、关爱和安全的家庭氛围中生活成长，最终导致孩子心理的扭曲和行为的放任自流，有的甚至滑入犯罪的深渊。另外，通奸、姘居现象还可能导致非婚生子女数量的增加，这不仅破坏了我国的计划生育政策，还影响到非婚生子女的身心健康。由此可见，第三者插足引起的高离婚率正在侵蚀着正常的婚姻家庭生活与稳定的社会环境，影响着下一代的健康成长，而且愈演愈烈，对此应该引起全社会的高度重视。

三、法律监管第三者介入婚姻家庭的意义

消除第三者插足的社会危害性单靠道德约束难以奏效，法律监管势在必行，其意义如下：首先，有利于家庭。在社会主义市场经济条件下，家庭仍是社会的基础，是社会延续和稳定的发展的前提。对大多数已婚者而言，保护婚姻保护家庭的完整甚过保护其他个人利益。通过法律加重红杏出墙，沾花惹草的配偶一方的法律责任，警示他们管住自己，爱护自己的家庭，肩负起家庭的责任。其次，有利于第三者。实践中，那些打着爱情幌子插足他人婚姻中的第三者最终也是大多身受其害成为被抛弃者。所以，一旦法律得以出台，除了监管第三者泛滥挖人墙角，对第三者自身也是一种保护，至少能及时遏制更多尚未深入的第三者赶紧收心，保全自己。最后，有利于社会。家庭是社会的细胞。当第三者以群体蔓延时，便殃及到整个社会。社会道德风气被败坏，原有的伦理秩序被打乱，那整个社会就会动荡不安。因此，有必要通过法律和道德的双重规范，双管齐下，追究第三者的法律责任，保护家庭稳定，构建和谐社会，促进精神文明建设。

四、“第三者”介入婚姻家庭的司法认定

（一）正确认识“第三者介入婚姻家庭”的概念。“第三者介入婚姻家庭”是一种具有特定主体、特定主观故意和特定客观后果的侵权行为。首先，从主体来看，“第三者”可能是有配偶者，也可能是未婚者，但被介入者，一定是合法配偶关系的人。介入恋爱或未婚同居者的性关系，不属于法律意义上的第三者。其次，从主观上，“第三者介入婚姻家庭”的行为要有拆散他人合法配偶或希望与之成为合法配偶的目的。卖淫嫖娼和一般的通奸，如果并不希望与之成为合法配偶，不属于“第三者介入婚姻家庭”。最后，客观后果，“第三者介入婚姻家庭”是实际实施了在上述目的支配下的两性关系。（二）精神恋爱不属于“第三者介入婚姻家庭”。

笔者认为要认定“第三者介入婚姻家庭”，就必须是与有配偶的人发生性行为。一般的婚外恋，如果仅仅是精神恋爱，并未发生两性关系，通常不应认定为“第三者介入婚姻家庭”。（三）“第三者介入婚姻家庭”必须是合法的婚姻关系。笔者认为“第三者”介入的对象一定是合法的婚姻家庭。如果希望介入的是违法的婚姻关系，其对象不是合法的配偶，也是不能构成“第三者介入婚姻家庭”的。比如说，与无效婚姻的当事人发生两性关系，与一般同居关系的当事人或同性恋者发生两性关系，都不能认定为“第三者介入婚姻家庭”。（四）“关系暧昧”一般不属于“第三者介入婚姻家庭”。“关系暧昧”确实是一种妨害婚姻家庭的行为，但还未达到“第三者介入婚姻家庭”的程度。因为“关系暧昧”本身处于一种当事人也无法说清楚的状况。审判实践中没有确凿证据证明双方发生过两性关系，认定为“第三者介入婚姻家庭”容易导致冤假错案。另外，对于一些模棱两可的证据，应认定为一般的“关系暧昧”，不能轻易以“第三者介入婚姻家庭”对待。（五）不希望结婚的通奸一般不属于“第三者介入婚姻家庭”。通奸一般都是秘密的，不一定必然妨害他人家庭。特别是在通奸双方都不希望结为夫妻的情况下通奸，妨害家庭的可能性更小。所以，笔者认为不能一概把所有的通奸都作为“第三者介入婚姻”家庭对待。（六）“第三者”被骗或胁迫不属于“第三者介入婚姻家庭”。在司法实践中，如果无过错配偶控告，有确凿证据证明，其配偶确实与他人姘居，最后还要调查清楚“第三者”是否明知故犯，还是受骗上当。如果第三人是受骗上当或胁迫，根本不知道与之同居者是有配偶的人，则不能以“第三者介入婚姻家庭”处理。笔者认为在实际处理这种上当受骗的第三人时，应更多地制裁欺骗者。（七）如果离婚后继续与原配偶藕断丝连，并非以拆散他人新的合法配偶关系或与之重新结婚为目的而发生两性关系，是不构成“第三者介入婚姻家庭”的，只能以一般的通奸关系对待。不过，如果再婚后不是继续与原配偶藕断丝连，而是进一步发展到姘居，出现妻妾和睦相处或试图“鱼与熊掌兼得”，仍应以“第三者介入婚姻家庭”处理，并予以必要的制裁。(八)“第三者”侵害配偶权民事赔偿责任的认定。认定“第三者”侵害配偶权,需要具备以下构成要件:
1、行为违法。“第三者”对配偶权的侵害不仅表现为秘密的“情人”关系,像通奸、包二奶、一夜情等,也包括以夫妻名义共同生活构成的重婚行为。首先这些行为都违反了保护配偶权的有关法律规定。这一点目前体现在违反了《婚姻法》的有关规定。具体来说是违反了《婚姻法》第四条之规定:“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”其次,这些违法行为的方式,必须有身体上的作为,具体表现为与有配偶者重婚、同居、通奸、一夜情等的事实已经存在,双方已经发生了性关系。没有这些行为,只有纯粹的“精神恋爱”、“网恋”,不得认作为侵害配偶权的行为。
2、具备损害事实。 侵害配偶权的事实,必须是使配偶权遭受了事实上的侵害,主要表现为侵害了贞操利益,即侵害了夫妻之间应该互负忠实义务,配偶间的忠实义务主要体现在婚姻持续期间应该保持贞操,不得进行婚外性行为。任何第三人不得与配偶任何一方发生不正当性行为。配偶权被侵害的事实具体表现为：通奸,包二奶,一夜情,重婚、同居等,必须是已经发生了性关系。
3、配偶权被侵害必须有因果关系。即受害方配偶权被侵害是由于“第三者”与配偶另一方发生了不正当的性关系这一事实,由于这一事实的存在直接导致了配偶权被侵害。这个认定起来比较容易,只要有证据证明“第三者”与有配偶的一方有通奸等性行为,即可构成因果关系。
4、存在主观过错。侵害配偶权的行为主体主观上必须是明知对方有配偶,而与之发生性关系。如果“第三者”不知对方已有配偶而与其发生通奸等行为,不应认定为侵权。事实上,有的配偶一方对外谎称自己未婚,以谈恋爱为名,骗“第三者”与其同居,重婚,通奸等,此种情况下,“第三者”不存在主观上的过错,不应认定其为加害方。

五、“第三者”介入婚姻家庭案件中无过错方的法律救济

（一）确认客观事实的依据,无证据即无法确认事实.在婚姻家庭涉及“第三者”的案件中,多数为民事诉讼, 而刑事诉讼中的重婚案件属于自诉案件，适用“谁主张,谁举证”的民事举证责任原则。处理“第三者”纠纷时,负有举证责任的原告方应尽量举出有较高证明力的证据,如经公证机关公证的法律行为、法律事实和文书。
1、照片作为证据。“第三者”案件照片一般为当事人提供, 真实的照片作为证明通奸、姘居行为的证据具有重要作用。对当事人来说,照片要成为合法有效的证据应该注意如下几点：首先，是应以合法的途径取得。如通过限制他人人身自由,暴力胁迫或利用其他非法手段强迫当事人拍摄的照片不能作为证据。其次：是不得侵犯他人其他合法权利。如侵入他人住宅或擅自撞入饭店房间强行或私自拍照造成侵权；将以合法方式取得的照片恶意传播造成侵犯名誉权或隐私权。
2、视听资料作为证据。视听资料是民事诉讼法规定的证据种类的一种。视听资料是通过图像、音响等技术手段能较准确无误直观动态来再现案件事实。实践中,当事人应以合法的途径取得,不得侵犯他人其他合法权利，如侵入他人住宅或擅自安装录像设备，将以合法方式取得的录像恶意传播造成侵犯名誉权或隐私权。
3、证人证言作为证据。证人证言是民事诉讼中广泛采用的证据形式。在“第三者”案件中证明他人有通奸、姘居行为的证人证言，应有大量证言配合其他种类的证据才能使用。在“第三者”案件由于当事人本身的素质和情感因素的作用,实际生活中常有过激行为出现,引起其他侵权案件，在“第三者”案件中如何以合法的方式既取得确凿证据维护自己的权利又不侵犯他人合法权利,目前尚有争议。为此,我国法律规定,除了公安机关,任何部门和个人均不得对他人非法跟踪、非法拍摄等,否则,被调查者可以依法提起诉讼,如果造成严重后果,调查公司还须承担法律担任。因此,在“第三者”案件中当一方可能遇到违法行为的侵害时,当事人要采取合法的形式取证、举证以保护自身的法律权益。（二）明确举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，确立了“谁主张，谁举证”的原则，而我国修改后的婚姻法也明确了离婚过错赔偿原则，即夫妻的一方或第三者的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害。从中我们不难发现，在因“第三者插足”而导致的离婚案件中，作为原告的受害方不仅要对所有要件事实的存在于不存在提供举证说明，还要对举证不能承担全部的败诉风险。但在我们的日常生活中，第三者的相关信息以及侵权的事实往往非常隐蔽和不易被发现，那么由于无过错方个人能力有限不易收集到诉讼中所需要的全部有利证据，也就导致在诉讼中处于不利的地位。为此，笔者设想：立法中有必要对类似案件运用举证责任倒置的模式，从而对过错方加以限制，对无过错方加以保护。由于第三者破坏婚姻家庭关系的隐秘性对无过错方的取证造成了很大的困难。因此为了保证自己的合法权益得以维护，无过错方在日常生活中往往会采取跟踪、偷录、偷拍，甚至不惜重金聘请私家侦探等手段来收集证据。但由于缺乏法律常识，无过错方通过上述侵犯他人隐私权的手法获取的证据，经常被法院不予采纳，最终依然是难以捍卫自己的权利。如此以往，受害方配偶的损害赔偿请求权便难以实现。笔者认为，为了平衡原告与第三者双方之间的权益，协调公民的配偶权与隐私权这一问题，应遵循“任何权利的行使都要尊重公共利益和他人利益”的原则。那么对于处理好以上举证责任分配的问题，笔者提出以下几点建议：首先，在证明责任问题上不应对无过错方的要求过于苛刻，与其他的民事案件相比，可以适当的降低其证明要求，只要无过错方提供的证据能够达到证明事实的一般程度，就应当是为达到了证据法所规定的证实，就应当支持其诉讼请求。这也印证了“法不强人所难”这一法理精神。其次，无过错方配偶在掌握了其基本线索的情况下，只要没有危害社会秩序，不对社会风气造成不良影响并且不触及对方最低要求的隐私权，那么采取偷录偷拍等手段获取的视听资料可以作为证据使用。但是如果在收集证据的过程中采取了法律所禁止的手段，不仅不予采纳而且应视为侵权，在诉讼过程中予以排除。最后，设立特定情形下的举证责任倒置制度。在因婚外恋而引起的离婚损害赔偿案件中，无过错方举证困难，正如上文所提及的，因此笔者个人认为，只要无过错方能够证实有过错配偶一方在夫妻生活中或家庭生活存在异常行为，则可以推定无过错方的主张成立。对于第三者的免责情形我们也必须加以关注并强调，即在第三者举证自己确实不知道婚姻一方已处于婚姻关系存续期间的，可以成为诉讼过程中的抗辩事由。（三）加大“第三者”承担的赔偿责任。对“第三者”是否要向夫妻中无过错方承担赔偿责任争议很大，一种意见认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭导致离婚的，是共同侵权行为人，由此有过错的第三者应当负赔偿责任。而笔者认为“第三者”不应当承担赔偿责任。离婚损害赔偿的责任主体根据《婚姻法解释（一）》第二十九条之规定，承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。笔者认为，离婚案件中，如果有第三者的婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移给第三者，“第三者”就应当就财产分配问题参与离婚案件的诉讼。婚姻以感情为基础，“第三者”插足是感情问题，是夫妻婚姻出现问题所致，“第三者”介入只是导火索，谈不上什么侵权，而且我国《婚姻法》明确规定离婚自由的原则，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中根本无法操作，笔者在现实生活中了解到很多所谓“第三者”却成为受害者，本来没有想破坏别人家庭，只是夫妻中无过错方无端猜疑侵害“第三者”合法权益，打骂，毁坏名誉甚至破坏“第三者”的家庭，最后也毁了自己的家庭，导致离婚，这样无法确定谁是真正的过错方。对第三者追究赔偿责任，将会激化矛盾。（四）构建和谐家庭，既是一种孜孜以求的生活目标，更是一种清旷豁达、轻淡泊欲的生活境界。恩爱和睦、幸福美满的婚姻家庭，是人生旅途的温馨驿站，是事业兴旺的坚强后盾和力量源泉。笔者作为法院工作人员，看到太多的婚姻悲剧。笔者认为婚姻就是爱、责任、理解、宽容和信任。爱就要彼此珍惜，共同成长。另外笔者赞同婚前辅导，提前防范在婚姻中可能发生的问题，提高自身的“免疫力”和“抗病能力”，引导人们理智而充满信心地走进婚姻的殿堂。婚后夫妻要学习婚姻家庭的相关知识，提高自我认知和沟通能力，学习调适夫妻关系的技能，总结解决婚姻家庭矛盾的经验教训，把问题和矛盾消灭在萌芽状态，从而获得幸福婚姻。笔者认为和谐幸福需要一致的价值观和目标。、成熟的个性、对伴侣尊重与接纳、亲密的情感联系、高质量的沟通。笔者认为夫妻双方要用心维情、用法维权，优化夫妻情感，营造幸福婚姻，促进家庭和谐。（五）明确第三者侵权的法理依据。首先， 从权利保护看，“第三者”的行为侵害了受害者的配偶权。人身权是同债权和物权一样的受法律保护的合法权益，“第三者”介入婚姻家庭使配偶一方违反了夫妻双方应该承担的相互忠诚的义务, 给另一方配偶带来损害，“在其权利归属受到侵害时,权利人应享有排除侵害或请求损害赔偿的权利。”第三者所侵害的是合法婚姻关系的配偶权，具有伦理性和专属性,一旦遭到侵害,很难补救和弥补。所以对“第三者”的惩罚应是法律所承担的责任,而不仅仅是依靠道德约束和舆论谴责来解决。其次，从权利性质看，权利是一种受法律上保护的利益,由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。法律应该为合法的权利提供救济，如果夫妻之间的权利遭受第三者的侵害而不对第三者进行惩罚，不将配偶权加于法律之上，就会成为没有诉权没有救济的权利，任何权利的实现都需要有法律上的明确规定和保障才能实现,否则这就不是权利。配偶权是合法有效的身份权，在其受到侵害的时候，法律应该为这个权利提供救济，才是对合法婚姻关系的维护。再次，婚姻是一种伦理性契约,它关系到社会道德风化，家庭的和睦和社会秩序的稳定。当“第三者”侵害稳定的婚姻关系时,法律应当规定对“第三者”的惩罚,才有利于维护婚姻当事人的合法权益,维护婚姻家庭关系。对于“第三者”的惩罚,不仅涉及到金钱的赔偿,更重要的是“诉讼这一结果给予原告比用金钱赔偿更无限大的东西,即对故意的权利侵害给以道德上的满足。”（六）完善立法。在因第三者而引起的离婚案件中，必定是有过错方与第三者共同的行为侵害了无过错方的配偶权。因此笔者的观点是：将有过错方与第三者的赔偿责任互相独立，互不干涉。即过错方依然根据《中华人民共和国婚姻法》第46条承担赔偿责任，而对于第三者则可以要求另行承担精神损害赔偿。因此笔者认为，第三者赔偿的精神损害赔偿金应包括精神伤害的抚慰金和精神权益损害的补偿金，具体操作可参照精神损害赔偿司法解释。在诉讼过程中，如果无过错方能过明确的指出第三者，则法院可以根据申请将第三者作为无独立请求权第三人；如果无过错方在离婚诉讼中未及时发现有第三者的情形下，那么无过错方在离婚判决生效后自知道或应当知道之日起一年内，可以另行起诉第三者，请求精神损害赔偿。在实践操作中，基于立法的完善，最高院可以通过以司法解释的形式将“配偶权”明确纳入立法中。这样既维护了全国人大及其常委会的立法权威性，又在实践操作中可以做到有法可依、有理可循。（七）借助他人或组织，说服与批评教育相结合，促其转变。无过错方配偶可找第三者谈话，要注意适当的方法和策略，动之以情，晓之以理，同时可对第三者严肃警告其行为的违法性和应承担的法律后果，也可请第三者和过错方的亲属作疏导帮助工作。过错方和第三者有工作单位的，单位领导应耐心说服，帮助分清是非，从而提高其思想觉悟和道德水平，改邪归正。对坚持错误，屡教不改的过错方和第三者要作出适当的纪律处分，促其悔悟，改过自新。（八）加强婚姻道德和法制宣传。在全社会范围内开展“五好”家庭宣传，树立正确的婚姻道德观。同时，还要进一步加强法制宣传，增强法制观念。明确一夫一妻制是婚姻家庭法的一项原则，任何妨碍公民正当行使婚姻家庭权利的行为都要受到社会舆论的谴责，甚至受到党纪政纪处分或法律的制裁。（九）加大刑事处罚力度。构成重婚的，应依照我国《刑法》第二百五十八条规定处理；未构成犯罪的，除民事案件处理外，还应积极建议有关组织按党纪政纪处理，尤其对第三者的处理更为重要。