离婚后不直接抚养方 经济责任

也谈《离婚后不直接抚养小孩的一方能否委托父母代为行使探视权？》

作者：青原区人民法院 王勇生 发布时间：2012-04-12 10:02:52

案情

原告李某某与被告尚某于2008年9月8日经法院调解离婚。双方调解时约定：婚生女小兰随被告尚某独立抚养能独立生活时止，原告李某某每月支付生活费300元，医疗费、教育费一人支付一半。2012年开始，被告尚某要求原告李某某将小兰的生活费涨到每月600元，原告李某某没有同意，随后，原告李某某在回家探亲期间要求探视女儿小兰，遭到了尚某的拒绝。为此，原告李某某诉至法院，要求被告尚某配合李某某探视小兰，若李某某因工作原因工作不能探视时，由孩子的爷爷奶奶代为探视。

分歧

离婚后不直接抚养小孩的一方能否委托父母代为行使探视权？

第一种意见认为，我国现行的《婚姻法》、《民法通则》及其他相关法律法规都没有明确禁止或允许不与未成年人生活在一起的父或母的近亲属有无探望未成年人的权利的规定，因此，不直接抚养小孩的一方是可以委托他人行使探视权的。

第二种意见认为，探视权是父或母这个民事主体基于父母子女关系这种特定身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给别人实施，别人无权代理。

管析

原作者同意第二种意见，探视权是父或母这个民事主体基于父母子女关系这种特定身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给别人实施，别人无权代理。

笔者同意第一种观点，不直接抚养小孩的一方可以委托父母代为行使探视权。理由如下：

首先，我国《婚姻法》第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间应由当事人协议。从该规定可以看出，委托父母探视子女法律没有禁止，这是人们的一种探望方式，属当事人意思自治范畴，在民事行为中，法无禁止即自由，只要符合民法基本原则，合乎情理人性和一般民事习惯的，法律都应该保护，而不应该以法律没有规定而不保护该种权利。因此在充分保障未成年子女的身心健康前提下，法官得依据案情和公平正义的要求，准予代为行使探望权。

其次，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面看，父母离婚后，仅父母间的夫妻关系解除，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间的亲属关系并没有因此而解除。有人认为基于婚姻、继承、监护等身份关系而产生的法律行为并不能委托他人代理。事实上，探视权身份性是因为它是种亲权，在亲属范围内行使，不违反该条规定。我国大多数是独生子女家庭，仅因为孩子的父母离异祖父母、外祖父母不能探望孙子女、外孙子女的权利，连代为探望的权利也没有，有违基本人情，亦与我国传统家庭伦理及善良风情民俗相悖，不利于未成年人身心健康发展，更有违立法的初衷之嫌疑。

再次，从法理上看，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，祖父母、外祖父母是第一顺序有监护资格的人。如果他们连接受委托探视的权利都是禁止的，待日后条件成熟时，如何行使监护职责？何况婚姻法和继承法中都规定了祖孙之间祖孙之间互有抚养、赡养义务，在一种高位权利拥有的情况下，就理所当然享有相应的权利包括探视、接受委托进行探视的权利。

综合来说，在亲权面前法院应保持谦抑品格。对双方委托父母代为行使探视权，应当从人情和有利小孩成长角度出发，给予保护。

1、哺乳期的子女抚养

两周岁以下的子女，一般随母方生活。但有以下几种特殊情况也可以随父方生活：一是母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的;二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的;三是哺乳期快满，母方坚持不抚养，而父方又积极要求抚养，并且抚养条件较好;四是在不危害子女身心健康的条件下，双方协议子女随父方生活。

2、哺乳期后的子女抚养

协商优先的原则，充分尊重父母的意志。协商不成的，由法院判决。

对于两周岁以上的子女，如果父母双方都要求随其生活的，其中一方有如下情形之一的，可予优先考虑：一是已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;二是子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;三是无其他子女，而另一方有其他子女的;四是子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的;五是父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

3、十周岁以上未成年女子的抚养

如果父母双方对十周岁以上的未成年子女的抚养已经达成协议，则不必征求子女的意见。如果父母对抚养发生争持，不能达成协议，则应征求并考虑子女的意见，原则上尊重子女的选择。如果子女的选择对其成长不利，法院也可以作出与其意见相悖的判决。

4、协议轮流抚养

父母双方协议轮流抚养子女也是准许的

１．确定子女由父还是由母抚育，应当从有利于子女的健康成长考虑。要综合考虑父母的思想品质、经济条件、教育监护能力，婚姻关系存续期间各方对子女尽抚育责任的状况、子女与父母的感情亲疏以及有意思表达能力的子女本人的意愿表示等因素。
２．子女抚育费，应当根据子女的实际生活需要，父母的经济状况和当地生活水平决定。根据本市实际情况，城市一个未成年子女每月的抚育费一般为四十元左右。离婚后应当根据男女双方经济状况确定各方负担子女抚育费的数额。在农村、子女抚育费的标准一般不应低于当地农民人均生活水平。
３．子女抚育费，一般应当以月为单位计算和给付。确有困难的，经双方协商同意，可以一次性给付。
４．经双方协商同意以财产分割数额折抵抚育费的，必须在判决、调解书中说明。
５．当事人为争要子女等目的而放弃索要子女抚育费的，如果其抚育能力不足以保证子女正常生活，法院仍应当判令对方给付子女抚育费。
６．判决离婚后，无监护权的一方拒不将子女交给对方的，有监护权的一方可以向人民法院申请执行，法院对负有履行判决义务的一方要进行批评教育，动员其自动履行判决，经反复说服无效的，可以强制执行，将子女交有监护权的一方当事人抚育。
如果负有履行判决义务的人或其他人为抗拒执行判决而将孩子隐匿、转移或制造其它障碍，使判决无法执行的，法院可按《民诉法》规定对其罚款或拘留；拘留释放后仍拒不执行判决的，法院可以按照刑法第一百五十七条规定，以拒不执行判决定罪判刑，以保证原判决的执行。需要追究刑事责任的应当在事前向上级法院请示报告。

原告：唐某，女

被告：周某，男

原、被告原系夫妻关系。双方于2002年10月通过法院诉讼的途径解除婚姻关系，法院判决孩子（现年6周岁）由周某抚养，唐某可以在每月双周的周六上午到周某住处探望孩子；若女儿要求唐某陪同外出，唐某应在当日20：00前将孩子送回周某住处，周某对唐某行使探望权有协助的义务。

2003年，原告唐某向法院起诉称：其与被告离婚后，双方婚生女儿由被告抚养，法院的离婚判决也规定了唐某享有探望女儿的权利，起初，被告周某还配合原告行使探望权，后来周某逐渐不予配合，无奈之下，原告只好向法院起诉，要求法院责令被告履行协助义务。

另外，唐某还称，每次探望女儿时，都在被告及其父母的监视下进行，其根本无法在此情形下与女儿正常沟通，且探望时间太短，要求增加节假日探望的时间，并且每次探望时原告可以将女儿带出。

被告辩称，其并未阻碍原告行使探望权，为了保证女儿正常的生活和学习秩序，无法满足原告的其他请求。

审理结果：

法院认为：在不影响女儿正常生活学习并且不影响女儿健康成长的前提下，原告有权探望孩子，被告对此负有协助的义务。在法院的主持下，原、被告双方进行了调解，并达成一致意见：

一、唐某可以在每月双周的周六上午到周某住处探望女儿，并可以在小区范围内自由活动；若女儿要求唐某陪同外出，唐某应在当日20：00前将孩子送回周某住处，周某对此有些协助义务。

二、如果女儿要求，唐某也可以单周前往探望，探望时间和方式同上款。

三、逢法定假日原告唐某可以在假期后两天前往探望，探望时间和方式同第一款约定。

四、“六一“儿童节唐某可以带女儿参加学校组织的集体活动。

朱律师分析：

现在随着独生子女的增多， 造成离婚时只能有一方获得孩子的抚养权，而这样的局面对不直接抚养孩子的一方来讲，可能自己的亲权就受到了限制，同时对于孩子来讲，也不利于其心理、人格 及情感的健康成长，使得父母离异对孩子造成的影响更大。所以婚姻法赋予了不直接抚养孩子一方有探望孩子的权利。

但是目前关于探望权，存在 很多错误理解，探望权也遭到扭曲。在抚养子女的一方看来，探望权就是自己“惩罚”对方或者进一步谈判时的筹码。他们出于特殊的心理，故意以种种理由拒绝或 者不配合另一方的探望，以使对方的痛苦，“惩罚”对方。另外直接抚养孩子的一方还以探望权为要挟，要求增加抚养费或者满足其其他要求。另外，不直接抚养孩 子的一方还有可能滥用探望权，借助婚姻法赋予自己借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活，给对方制造种种麻烦，然后用探望权作为“挡箭牌”。

对于双方的这些错误认识和 做法，我们认为这些都是双方在离婚初期情绪还未得到稳定，没有回归正常导致。双方的这些做法都侵犯了对方对合法权益，要负一定的法律责任，并承担相应的法 律后果。对于直接抚养孩子一方的故意阻挠行为，另一方在必要的时候，可以申请法院强制执行，但是因为这种执行比较抽象，又不能去执行孩子，所以法院一般会 向拒不配合探望的一方发出警告，责令其履行双方的约定或者法院的判决。如果对方还是拒不配合，必要的时候法院可以以拒不履行生效法律文书为由对其进行罚款 甚至拘留。而对于另一方滥用探望权的情况，如果确实对对方的名誉或者给对方生活造成了影响，对方除了可以申请法院中止其探望权外，还可以要求对方承担侵权 的法律责任。这样看来，滥用探望权不但有可能会由此而失去探望权，也有可能惹官司上身，承担侵权的法律责任。

法律规定探望权的本意在于使子女不会因父母离异而得不到父爱或者母爱，从而有利于子女的健康成长。同时也满足了离婚后不直接抚养孩子一方看望孩子的需求。但是两者比较起来，前者是最主要的。各方应积极履行自己的义务，不能歪曲法律关于探望权的规定。